Holding Familiar

Muitas empresas e pessoas foram surpreendidas quando o seu “planejamento tributário” caiu por terra, com uma ou diversas atuações do fisco, muitos anos depois da criação da holding, quando tudo parecia estar tranquilo.

Como sempre, vamos pegar um #FatoSubJudice, para ilustrar do que estamos falando. Em 2012 uma família resolveu criar uma Holding Familiar, colocando uma dezena de imóveis na Cidade de São Paulo em nome desta empresa, tendo como objeto social “68.10-2-02 - Aluguel de imóveis próprios”. A integralização do capital social ocorreu neste ano de 2012, quando, através de escritura pública, foram transferidos todos estes bens. Para não se recolher o ITBI, foi subscrita a declaração pedindo o reconhecimento de não incidência de ITCMD e com isto as escrituras foram lavradas.

Na forma prevista pela legislação contábil, foram registrados no grupo de “Ativos Não Circulantes – Imobilizado”, em contrapartida com as contas do patrimônio. Na vida da empresa, os seus livros encontram-se devidamente registrados e escriturados, além de perfeita correspondência aos Princípios de Contabilidade, atendendo às normas legais de escrituração e à legislação tributária. 

Na sua contabilidade não foram registradas receitas, apenas algumas despesas com a conservação dos imóveis. 

Em 2017, a empresa recebeu uma autuação da Prefeitura de São Paulo, com uma multa de 50% sobre o valor do ITBI que não foi recolhido, sob a alegação de que não existia a prova de que a atividade preponderante da empresa permitia a isenção do tributo. É importante observar que o próprio objeto social desta empresa (locação de imóveis próprios) presumia o recolhimento do tributo ITBI, mas, mesmo assim, a Prefeitura investigou qual era a atividade preponderante real.

Dada esta autuação, a holding familiar ingressou no poder judiciário para anular esta multa e perdeu o processo. Vejam-se alguns pontos relevantes deste processo judicial:

A Prefeitura de São Paulo defendeu a autuação, veiculando a sua tese de que o que importa é a atividade preponderante, conforme artigo 37, §§ 1º e 2º, do Código Tributário Nacional, bem como no artigo 4º, da Lei Municipal nº 11.154/91 e não aquilo que está no objeto social. Como a empresa não tinha receita, a Prefeitura considerou que não havia incremento de uma atividade econômica e, em razão disto, considerou que a empresa tinha que ter pago este tributo.

No processo judicial no qual o contribuinte pedia a invalidação desta autuação, foi realizada prova pericial, no qual se contatou que a empresa não tinha atividade decorrente de aluguel nem de operação de imóveis mas também não tinha qualquer outra atividade comercial, apenas as despesas com manutenção do ativo.

Em primeira instância, o Poder Judiciário entendeu que a falta de receita e a mera manutenção do ativo implica em afirmar que a atividade preponderante é a administração do próprio patrimônio. Em segunda instância, o TJSP confirmou esta premissa, acrescentando argumentos de que a isenção de ITBI tem como princípio impulsionar atividades econômicas, o que não se verifica em um a empresa sem qualquer atividade, logo, o imposto seria devido.

As despesas processuais foram as seguintes: a)  5% do valor da autuação, a título de custas; b) 20% do valor da autuação, como honorários de sucumbência; c) aproximadamente 5 mil do valor do laudo. O Contribuinte ainda desembolsou o valor dos honorários advocatícios do seu advogado e os honorários do seu perito. Ao final, irá pagar o tributo mais 50% de multa além da correção monetária e juros.

A norma determina que o Tributo irá incidir se o objeto social “for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” (art. 156 da CF). No caso concreto que estamos aqui discutindo o objeto social descrito no contrato social era alugar imóveis, mas a atividade real era apenas mantê-los, ou seja, só despesas e não receitas. No caso concreto, o TJSP entendeu que o tributo era devido, em outros casos, entende que não é devido, como se vê em outra decisão do mesmo ano, 2020:

APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - MUNICÍPIO DE CAMPINAS - ITBI - INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL - Pretensão de reconhecimento da não incidência do ITBI - Após os três anos seguintes da incorporação do imóvel ao capital social a empresa autora não auferiu qualquer receita, fato reconhecido pela municipalidade – Impossibilidade de incidência do tributo, pois não há como presumir que a ausência de receita se equipara a atividade preponderante que autorizaria a cobrança – Sentença reformada – Recurso provido.

(TJSP — 15ª Câm. Dir. Público — Rel. Rezende Silveira — j. 26.5.2020 — 1035489-69.2019.8.26.0114)

Uma holding familiar que consta no seu objeto que irá alugar seus próprios imóveis e que realmente o faz, tem que pagar ITBI. Uma holding familiar na qual consta este objeto, mas não tem atividade, estaria sujeita à variação das decisões judiciais como acima exposto. Uma holding familiar que escolhesse um objeto social que não fosse a locação do imóvel, mas que, na verdade, tinha com função a sua própria manutenção, sofreria a mesma insegurança na jurisprudência.

É fundamental que a pessoa que esteja criando esta sua holding familiar tenha consciência destes riscos.