Muitas empresas e pessoas foram surpreendidas quando o seu “planejamento tributário” caiu por terra, com uma ou diversas atuações do fisco, muitos anos depois da criação da holding, quando tudo parecia estar tranquilo.

Como sempre, vamos pegar um #FatoSubJudice, para ilustrar do que estamos falando. Em 2012 uma família resolveu criar uma Holding Familiar, colocando uma dezena de imóveis na Cidade de São Paulo em nome desta empresa, tendo como objeto social “68.10-2-02 - Aluguel de imóveis próprios”. A integralização do capital social ocorreu neste ano de 2012, quando, através de escritura pública, foram transferidos todos estes bens. Para não se recolher o ITBI, foi subscrita a declaração pedindo o reconhecimento de não incidência de ITCMD e com isto as escrituras foram lavradas.

Na forma prevista pela legislação contábil, foram registrados no grupo de “Ativos Não Circulantes – Imobilizado”, em contrapartida com as contas do patrimônio. Na vida da empresa, os seus livros encontram-se devidamente registrados e escriturados, além de perfeita correspondência aos Princípios de Contabilidade, atendendo às normas legais de escrituração e à legislação tributária. 

Na sua contabilidade não foram registradas receitas, apenas algumas despesas com a conservação dos imóveis. 

Em 2017, a empresa recebeu uma autuação da Prefeitura de São Paulo, com uma multa de 50% sobre o valor do ITBI que não foi recolhido, sob a alegação de que não existia a prova de que a atividade preponderante da empresa permitia a isenção do tributo. É importante observar que o próprio objeto social desta empresa (locação de imóveis próprios) presumia o recolhimento do tributo ITBI, mas, mesmo assim, a Prefeitura investigou qual era a atividade preponderante real.

Dada esta autuação, a holding familiar ingressou no poder judiciário para anular esta multa e perdeu o processo. Vejam-se alguns pontos relevantes deste processo judicial:

A Prefeitura de São Paulo defendeu a autuação, veiculando a sua tese de que o que importa é a atividade preponderante, conforme artigo 37, §§ 1º e 2º, do Código Tributário Nacional, bem como no artigo 4º, da Lei Municipal nº 11.154/91 e não aquilo que está no objeto social. Como a empresa não tinha receita, a Prefeitura considerou que não havia incremento de uma atividade econômica e, em razão disto, considerou que a empresa tinha que ter pago este tributo.

No processo judicial no qual o contribuinte pedia a invalidação desta autuação, foi realizada prova pericial, no qual se contatou que a empresa não tinha atividade decorrente de aluguel nem de operação de imóveis mas também não tinha qualquer outra atividade comercial, apenas as despesas com manutenção do ativo.

Em primeira instância, o Poder Judiciário entendeu que a falta de receita e a mera manutenção do ativo implica em afirmar que a atividade preponderante é a administração do próprio patrimônio. Em segunda instância, o TJSP confirmou esta premissa, acrescentando argumentos de que a isenção de ITBI tem como princípio impulsionar atividades econômicas, o que não se verifica em um a empresa sem qualquer atividade, logo, o imposto seria devido.

As despesas processuais foram as seguintes: a)  5% do valor da autuação, a título de custas; b) 20% do valor da autuação, como honorários de sucumbência; c) aproximadamente 5 mil do valor do laudo. O Contribuinte ainda desembolsou o valor dos honorários advocatícios do seu advogado e os honorários do seu perito. Ao final, irá pagar o tributo mais 50% de multa além da correção monetária e juros.

A norma determina que o Tributo irá incidir se o objeto social “for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” (art. 156 da CF). No caso concreto que estamos aqui discutindo o objeto social descrito no contrato social era alugar imóveis, mas a atividade real era apenas mantê-los, ou seja, só despesas e não receitas. No caso concreto, o TJSP entendeu que o tributo era devido, em outros casos, entende que não é devido, como se vê em outra decisão do mesmo ano, 2020:

APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - MUNICÍPIO DE CAMPINAS - ITBI - INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL - Pretensão de reconhecimento da não incidência do ITBI - Após os três anos seguintes da incorporação do imóvel ao capital social a empresa autora não auferiu qualquer receita, fato reconhecido pela municipalidade – Impossibilidade de incidência do tributo, pois não há como presumir que a ausência de receita se equipara a atividade preponderante que autorizaria a cobrança – Sentença reformada – Recurso provido.

(TJSP — 15ª Câm. Dir. Público — Rel. Rezende Silveira — j. 26.5.2020 — 1035489-69.2019.8.26.0114)

Uma holding familiar que consta no seu objeto que irá alugar seus próprios imóveis e que realmente o faz, tem que pagar ITBI. Uma holding familiar na qual consta este objeto, mas não tem atividade, estaria sujeita à variação das decisões judiciais como acima exposto. Uma holding familiar que escolhesse um objeto social que não fosse a locação do imóvel, mas que, na verdade, tinha com função a sua própria manutenção, sofreria a mesma insegurança na jurisprudência.

É fundamental que a pessoa que esteja criando esta sua holding familiar tenha consciência destes riscos. 

Quando o casal começa a morar junto, usa aliança na mão esquerda e posta fotos no facebook como um casal, não está apenas vivendo um romance, mas está também aceitando os termos de um contrato, no qual todo o seu salário e todos os rendimentos do seu patrimônio são compartilhados com o companheiro ou companheira. Por força de lei, o casal está sob o regime de comunhão parcial de bens, com todas as suas qualidades e defeitos.

Uma pessoa moderna e bem informada somente deve assinar um contrato quando conhece as suas implicações futuras. Estranhamente, na prática, não é isto que se observa em muitos destes profissionais autônomos, empresários, pessoas descoladas, que só depois de um tempo vão se dar conta que estão sob um regime legal que não conhecem muito bem.

Já tratamos das implicações do regime de comunhão parcial no texto “Ciladas do Amor Romântico – Regime de Casamento”, aqui o que vamos discutir é apenas o quanto que ainda nos deixamos guiar por alguns consensos sociais, sem ter a coragem de sentar e conversar claramente sobre as expectativas e as premissas de uma relação. Quando o legislador pensou nesta Lei, o que se tinha em mente era o fato de vivermos em uma sociedade com forte estrutura machista: o casal começa a sua união estável, a mulher engravida e deixa o trabalho, o homem compra tudo em seu nome e no momento que o casal rompia o relacionamento ou ele morria, a mulher fica em uma situação muito mais complicada. Isto era e é uma indesejável realidade.

Como dissemos, vivemos em uma sociedade complexa. Se a realidade acima não é a do casal, é muito importante ao menos conhecer e decidir sobre qual regime de bens irão viver, já que a omissão é, juridicamente, uma escolha: um regime jurídico efetivo será fixado no início desta convivência e a sua mudança posterior é juridicamente muito controversa.

Enquanto a lei não muda — e não há cenário que indique mudança — é fundamental que se assine um contrato definindo aquela coabitação, mesmo que seja para afastar a existência de uma união estável e estabelecendo um namoro. É importante frisar que a lei garante a liberdade das pessoas de fazerem as suas escolhas, mas isto tem quer veiculado através de uma opção formal. Pode ser uma opção o casal quer apenas viver junto, economizar o valor do aluguel mas não há amadurecimento para ser dizer casado. Por outro lado, aqueles que querem se casar e ter filhos, podem preferir um regime de casamento de divisão total dos bens, para manter a sua independência e segurança.

Em conclusão, é importante reservar tempo para discutir e conversar sobre o regime que será adotado quando depois de um dia chuvoso e um vinho, o casal decidiu morar junto. Como insistimos em diversos de nossos posts, desde questões envolvendo a criação de empresas até a formação de famílias, o melhor momento para estabelecer regras é quando existe harmonia e cumplicidade, na qual é mais fácil identificar os piores cenários e criar soluções razoáveis. Quando existe conflito, discórdia e desconfiança, arrumar uma solução é muito mais difícil.

Aqui aparece a figura do advogado, que é o único profissional que tem condições de explicar os impactos de cada uma das soluções possíveis. O advogado não cria conflitos, não vê problemas onde não existe e não cobra caro. É um profissional treinado e qualificado para manter a harmonia e buscar soluções conjuntas razoáveis. 

Em muitos casais é comum a decisão individual de não querer conversar sobre o regime patrimonial do casamento. Caso se tenha tomado inicialmente a decisão de discutir este tema, relega-se este assunto até o último momento, quando não há tempo hábil para se tomar uma decisão. São poucos os casais que se informam e discutem isto de maneira objetiva e aberta, antes do casamento.

Não existindo disposição em contrário, o casal adotara o regime de comunhão parcial de bens. Em casais que se propõe a dividir em igualdade a preocupação com a sua atividade profissional e familiar, este regime pode ser um problema, caso algum deles acabe caindo em dívidas.Tome-se de pronto que um eventual futuro credor de algum deles terá mais patrimônio para executar. Isto é uma desvantagem para o próprio cônjuge devedor que se fosse insolvente não teria que pagar e poderia até mesmo ter mais espaço para negociar. Muitas vezes não se dá conta de que o regime de separação total de bens traz mais benéfico para o cônjuge devedor do que o regime de comunhão parcial ou total.

Em vida, presenciar a expropriação de bens da família muitas vezes atinge a própria estrutura familiar, colocando em risco a relação conjugal e com os próprios filhos. É humano que o cônjuge prejudicado não consiga aceitar a destruição do patrimônio construído com o fruto do seu trabalho. Ou seja, o relacionamento pode entrar em colapso por conta do regime escolhido.

Se o cônjuge devedor falecer, a sua real meação será exposta e facilitará a cobrança por credores, pois se trata de um processo público ou de uma escritura pública, que ainda depende da prévia ciência do Fisco Estadual. Se o processo for judicial, muitas vezes os juízes pedem certidões da União Federal. Em consequência, a opção pelo regime de comunhão parcial irá prejudicar os sucessores, normalmente os filhos.

O amor romântico deixa no ar a ideia de que tudo se resolve por sim mesmo, mas isto não é real. É fundamental que o casal tome uma decisão consciente e isto implica em conversas, que não se vê em propaganda de margarina.

Como se sabe, o regime de comunhão parcial faz com que os ativos adquiridos na constância do casamento sejam considerados como bem do casal, o que inclui imóveis e aplicações financeiras, mesmo que estejam em nome de só uma pessoa do casal. Não é uma opção a ser descartada, evidentemente, mas tem que ser escolhida com critérios. Este regime se justifica, por exemplo, quando o casal discutiu bastante e tomou a decisão consciente de dividir os papeis de forma que um deles terá uma carreira profissional enquanto o outro irá cuidar de algo que ambos julgam importante, normalmente a casa e os filhos, mas também alguma produção intelectual, artística, causas sociais, como a proteção de animais, causas políticas, maior participação em igrejas ou qualquer outra opção que ambos valorizem. Este regime também é indicado quando este cuidado com a família não é exatamente uma decisão discutida, mas a derivação de um machismo estruturado.

Em conclusão, é importante reservar tempo para discutir e conversar sobre o regime de casamento e fazer a melhor escolha racional. Como insistimos em diversos de nossos posts, desde questões envolvendo a criação de empresas até a formação de famílias, o melhor momento para estabelecer regras é quando existe harmonia e cumplicidade, na qual é mais fácil identificar os piores cenários e criar soluções razoáveis. Quando existe conflito, discórdia e desconfiança, arrumar uma solução é muito mais difícil.

Aqui aparece a figura do advogado, que é o único profissional que tem condições de explicar os impactos de cada uma das soluções possíveis. O advogado não cria conflitos, não vê problemas onde não existe e não cobra caro. É um profissional treinado e qualificado para manter a harmonia e buscar soluções conjuntas razoáveis.