A RECUSA do destinatário é igual a DEVOLUÇÃO do destinatário para fins de ICMS. Isto é óbvio para qualquer pessoa de boa-fé, mas não para a Administração Publica Paulista. O Fisco de São Paulo teve a ousadia de multar empresa contribuinte que se creditou de notas fiscais de mercadorias que foram recusadas pelo Destinatário, alegando que seria necessário que aquele que recusou a mercadoria emitisse uma nota fiscal de devolução. Ou seja, a mercadoria não circulou e o Contribuinte a Fazenda entende que o contribuinte tem que pagar o ICMS e mais juros, correção monetária e nada modesta multa de 100% do valor do tributo.

Entender que há direito na devolução mas não na recusa, poderia levar o leitor deste post a acreditar que isto foi um erro ou mero despreparo das pessoas que atuam na linha de frente da Administração Pública e tão logo esta questão batesse na porta de alguém minimamente preparado, isto ficaria para trás, com pedido de desculpa. Lego engano. Em juízo, a Procuradoria Geral defendeu a conduta do Fisco com o seguinte argumento:

É evidente que se a mercadoria foi recusada, o destinatário não vai emitir uma nota fiscal de devolução. Não há espaço aqui para dúvida razoável. Trata-se de uma flagrante conduta nociva do Fisco Paulista de tomar medidas com este grau de irracionalidade. Nenhum gestor público com consciência da importância dos negócios iria pensar isto, mas em São Paulo existe um assustador descasamento entre aquilo que se propaga e as atividades reais da Administração Pública. 

O que a Fazenda estadual se apega é na estrita legalidade da interpretação da norma mesmo que isto crie uma aberração. O que a Fazenda quer dizer é que se o destinatário recebe as mercadorias e as devolve, o creditamento é possível porque há expressa autorização legal; contudo, se o destinatário não recebe a mercadoria, o vendedor terá que pagar este ICMS, isto porque não encontraria na lei a possibilidade expressa desta devolução, por mais teratológico que isto possa parecer.

É evidente que esta interpretação grosseira está errada. Trata-se de um imposto sobre circulação de mercadoria, que deve, portanto, circular. Se é recusada, ela não circulou. O art. 453 do RICMS deixa bem claro que é possível o creditamento “por qualquer motivo”, como se vê abaixo:

Artigo 453 - O estabelecimento que receber, em retorno,mercadoria por qualquer motivo não entregue ao destinatário,deverá:

I - emitir Nota Fiscal pela entrada da mercadoria no estabelecimento, com menção dos dados identificativos do documento fiscal original,registrando-a no livro Registro de Entradas, e consignando os respectivos valores na coluna "ICMS- Valores Fiscais - Operações ou Prestações com Crédito do Imposto" ou "ICMS - Valores Fiscais - Operações ou Prestaçõessem Crédito do Imposto", conforme o caso;

A decisão definitiva do Poder Judiciário foi a seguinte:

Não importa se a autuação foi baixa, o cidadão, o consumidor, o CONTRIBUINTE tem que brigar por um sistema tributário coerente e justo.

É inacreditável que o FISCO do Estado de São Paulo continue autuando companhias que se aproveitaram os créditos de ICMS decorrentes de notas fiscais que somente muito tempo foram declaradas como inidôneas pela Fazenda Estadual. Desde o início esta manobra sempre foi flagrantemente ilógica e, acima de tudo, injusta. Um empresário não tem condições de apurar irregularidades eventualmente perpetradas por seus parceiros comerciais e, portanto, não pode ter sua situação jurídica prejudicada por posterior decisão da Administração. As repetidas decisões judiciais e a Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça deveriam chamar à reflexão os agentes públicos que controlam esta atividade do FISCO, mas isto até agora não vem ocorrendo.

O Poder Executivo não tem consciência de quanto este tipo de manobras prejudica o ambiente de negócios dentro do Estado de São Paulo. 

O Contribuinte é obrigado a valer-se da proteção do Poder Judiciário. Em princípio não seria um caminho muito simples, dada a presunção de validade dos lançamentos tributários, mas, em geral, o poder judiciário CONCEDE A LIMINAR PARA SUSPENDER a exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração, obstando ainda que o Fisco promova a inscrição em dívida ativa e nos órgão de proteção ao crédito (SERASA, Cartóriode Protestos, etc.), bem como, que o referido crédito tributário não seja óbice, por si só, para a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.

Sem esta liminar, o Contribuinte fica na posição incomoda de poder sofrer uma execução fiscal, inclusive de ter seus ativos bancários bloqueados. Alguns contribuintes preferem diminuir o risco e pagar o tributo com desconto e depois pleitear a devolução, que também pode ser uma saída. Contudo, hoje, como a questão está muito bem consolidada, o mais correto é confiar na concessão da liminar.

É importante, contudo, ter em mente que o Contribuinte que utilizou estes créditos deverá comprovar que se trata de uma operação de compra e venda real, comprovando a escrituração e pagamento do valor da compra. Aconselha-se que as empresas tenham cuidado na manutenção desta informação nas suas atividades diárias, pois nunca se sabe quando será preciso utilizá-la. Daí, como sempre frisamos em nossos posts, sempre ter ao lado um bom contador.

O ponto positivo aqui é que o contribuinte normalmente tem êxito nestes processos. Como se trata de questão de prova, normalmente não é uma boa saída o mandado de segurança.