Existem dois temas em particular que estão circulando tribunais que podem ajudar os condomínios a diminuir as suas contas.

CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA

A respeito da CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA, a discussão é respeito do ICMS incidir sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD). Sendo uma cobrança indevida, o consumidor de energia elétrica pode conseguir a devolução de todo valor pago nos últimos 5 anos.

O condomínio tem a sua conta de energia elétrica, das áreas comuns, então, ele teria legitimidade para ingressar com um processo para afastar estas cobranças. Os moradores, por sua vez, podem também ingressar com um processo coletivo para afastar a aplicação em cada uma das unidades. Ou seja, os moradores individualmente, mesmo que não seja proprietários, podem também se beneficiar desta tese. 

CONTA DE ÁGUA

Outra questão é sobre o CONSUMO DE ÁGUA. Quando existir apenas um hidrômetro, está pacificado que a cobrança de água deve ser pelo consumo real e não fictício. Na posição do nosso Escritório é necessário muito cuidado, pois deve se afastar ou relativizar o escalamento do consumo de água, pois, evidentemente, não se pode aplicar o mesmo critério de escalonamento de diversas economias e uma economia só. Se não se tomar cuidado, a ação pode implicar em aumento da conta de água. Aqui se trata de um processo  mais delicado, diferente da questão de energia elétrica, cuja lógica é bastante simples.

O QUE FAZER?

Deve ser contratado um advogado para ingressar com as medidas judiciais. Quem contrata o advogado para a ação em favor do condomínio, deve ser este próprio, através do seu síndico. Se houver interesse dos particulares de ingressar com processo por conta da sua energia elétrica, estes devem contratar um advogado. Normalmente, o advogado do condomínio não faria este serviço em favor dos moradores, pois, em tese, poderia haver conflito de interesse. 

A remuneração do advogado varia muito entre os escritórios. É possível encontrar bons escritórios que prestem este serviço com uma pequena taxa inicial e depois uma remuneração pelo resultado, que parece ser a opção mais acertada. 

Em decisão datada de 11 de fevereiro de 2021 o TJSP determinou a SUSPENSÃO do pagamento de ICMS sobre TUST e TUSD.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação com os escopos de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e repetição de indébito. Pretensão tendente à concessão de provimento de urgência. Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD). Inexigibilidade, ainda que provisoriamente, que é de rigor. Suspensão determinada pelo Superior Tribunal de Justiça (tema 986) que não obsta a apreciação da tutela provisória objetivada. Inteligência dos artigos 314 e 982, §2º, do Código de Processo Civil. Recurso provido, portanto.

(TJSP — 3ª Câm. Direito Público — Rel. Des. Encinas Manfré — j. 11.02.2021 — AI 2093274-86.2020.8.26.0000)

Quanto representa esta decisão a partir de então? Para se ter uma ideia, a vantagem econômica em uma conta de R$ 2.334,86 com vencimento em março de 2021, seria de R$ 210,08. Para uma conta de R$ 174,47 com vencimento em janeiro de 2021, a vantagem é R$ 20,36; para uma conta de R$ 216,28 com vencimento em fevereiro de 2021, o desconto seria de R$ 26,16; para uma conta de R$ 3592,62 com vencimento em setembro de 2020 o desconto seria de R$ 207,54.

Observe que a demanda acima cobra a restituição daquilo que foi pago nos últimos 5 anos atrás. O Poder Judiciário concedeu a liminar para já parar de pagar este valor.

No caso acima, em primeiro grau a liminar havia sido indeferida. A decisão foi revista em segundo grau. Isto revela que não se trata de um tópico unânime, muitas vezes as liminares não são concedidas mesmo em segunda instância. A questão de fundo está sendo objeto do Tema 986 no STJ e, assim, todos os processos estão suspensos, embora, como visto acima, muitas vezes é proferida a liminar. Acredita-se que o STJ irá proferir uma decisão favorável ao contribuinte, até mesmo porque já existia a súmula 391 do STJ que já definia que a base do ICMS é apenas aquilo que foi utilizado.

O governo está cobrando o ICMS sobre TAXAS. É um imposto, sobre um imposto. Isto é claramente irregular. Abaixo explicamos melhor.

O que é TUSD e TUSP?

A geração de energia elétrica tem o seguinte caminho: a geração, a transmissão e a distribuição. Se o Consumidor estiver ligado a quem efetua a transmissão irá pagar a Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão - TUST; se o Consumidor estiver conectado à rede de distribuição, deverá pagar a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição – TUSD. Trata-se de uma retribuição financeira pela disponibilização das redes de transmissão e distribuição de energia e não pelo consumo efetivo de um bem ou serviço.

Nos termos do artigo 77 do Código Tributário Nacional – CTN este é um Tributo e sua natureza é de TAXA.

Muitos Estados, inclusive São Paulo, colocaram na base de cálculo do ICMS o valor deste TUST e do TUSD.

IMPOSTO INDEVIDO

O que São Paulo e outros estados fazem é cobrar um tributo sobre um tributo. Você está pagando um imposto porque teve que pagar uma taxa. Isto é claramente ilegal e ilógico.

O tributo de ICMS deve ser pago pela energia efetivamente consumida.

Com esta irregularidade, começaram a aparecer por todo país diversas ações judiciais pedindo liminarmente a suspensão deste pagamento, bem como a devolução daquilo que foi cobrado a mais. Muitas ações coletivas reunindo pequenos consumidores, como residências, também foram interpostas com a mesma finalidade.

É importante frisar que existe a Súmula 391 que já determina que o ICMS deve incidir apenas sobre o valor efetivamente utilizado, publicada em 23.09.2009.

Súmula 391 do STJ: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada ".

Esta súmula não se mostrou eficiente para coibir a Administração Pública de cobrar este valor indevido e de mandas que tratam desta questão se multiplicarem exponencialmente. Assim, em dezembro de 2017 foi determinada a suspensão de todos os processos e criado o TEMA 986 – STJ que irá definir o seguinte:

Tema 986. Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Há fortes expectativas que seja reconhecido que este valor não é devido e as pessoas que ingressaram com pedido de restituição recebam este valor de volta.

O QUE FAZER?

Hoje é possível ingressar com um processo judicial pedindo liminarmente que esta cobrança cesse em sua conta de luz. Do contrário, terá que esperar a solução pelo STJ e a decisão do governo local de excluir da base do ICMS. 

Para receber aquilo que já foi pago, é necessário ingressar com uma ação judicial de repetição de indébito. Condomínios, postos de gasolinas, fabricas, escolas, todos estes podem ingressar com um processo, já que o valor deste tributo não é baixo. Mesmo consumidores pequenos podem ingressar com a ação isoladamente, contudo, para os residenciais é melhor ingressar com uma ação coletiva. Uma opção é se organizar com vizinhos, principalmente para quem mora em condomínio e ingressar com uma ação coletiva, pois isto diminui sensivelmente o custo.