Em decisão datada de 11 de fevereiro de 2021 o TJSP determinou a SUSPENSÃO do pagamento de ICMS sobre TUST e TUSD.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação com os escopos de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e repetição de indébito. Pretensão tendente à concessão de provimento de urgência. Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD). Inexigibilidade, ainda que provisoriamente, que é de rigor. Suspensão determinada pelo Superior Tribunal de Justiça (tema 986) que não obsta a apreciação da tutela provisória objetivada. Inteligência dos artigos 314 e 982, §2º, do Código de Processo Civil. Recurso provido, portanto.

(TJSP — 3ª Câm. Direito Público — Rel. Des. Encinas Manfré — j. 11.02.2021 — AI 2093274-86.2020.8.26.0000)

Quanto representa esta decisão a partir de então? Para se ter uma ideia, a vantagem econômica em uma conta de R$ 2.334,86 com vencimento em março de 2021, seria de R$ 210,08. Para uma conta de R$ 174,47 com vencimento em janeiro de 2021, a vantagem é R$ 20,36; para uma conta de R$ 216,28 com vencimento em fevereiro de 2021, o desconto seria de R$ 26,16; para uma conta de R$ 3592,62 com vencimento em setembro de 2020 o desconto seria de R$ 207,54.

Observe que a demanda acima cobra a restituição daquilo que foi pago nos últimos 5 anos atrás. O Poder Judiciário concedeu a liminar para já parar de pagar este valor.

No caso acima, em primeiro grau a liminar havia sido indeferida. A decisão foi revista em segundo grau. Isto revela que não se trata de um tópico unânime, muitas vezes as liminares não são concedidas mesmo em segunda instância. A questão de fundo está sendo objeto do Tema 986 no STJ e, assim, todos os processos estão suspensos, embora, como visto acima, muitas vezes é proferida a liminar. Acredita-se que o STJ irá proferir uma decisão favorável ao contribuinte, até mesmo porque já existia a súmula 391 do STJ que já definia que a base do ICMS é apenas aquilo que foi utilizado.

O governo está cobrando o ICMS sobre TAXAS. É um imposto, sobre um imposto. Isto é claramente irregular. Abaixo explicamos melhor.

O que é TUSD e TUSP?

A geração de energia elétrica tem o seguinte caminho: a geração, a transmissão e a distribuição. Se o Consumidor estiver ligado a quem efetua a transmissão irá pagar a Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão - TUST; se o Consumidor estiver conectado à rede de distribuição, deverá pagar a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição – TUSD. Trata-se de uma retribuição financeira pela disponibilização das redes de transmissão e distribuição de energia e não pelo consumo efetivo de um bem ou serviço.

Nos termos do artigo 77 do Código Tributário Nacional – CTN este é um Tributo e sua natureza é de TAXA.

Muitos Estados, inclusive São Paulo, colocaram na base de cálculo do ICMS o valor deste TUST e do TUSD.

IMPOSTO INDEVIDO

O que São Paulo e outros estados fazem é cobrar um tributo sobre um tributo. Você está pagando um imposto porque teve que pagar uma taxa. Isto é claramente ilegal e ilógico.

O tributo de ICMS deve ser pago pela energia efetivamente consumida.

Com esta irregularidade, começaram a aparecer por todo país diversas ações judiciais pedindo liminarmente a suspensão deste pagamento, bem como a devolução daquilo que foi cobrado a mais. Muitas ações coletivas reunindo pequenos consumidores, como residências, também foram interpostas com a mesma finalidade.

É importante frisar que existe a Súmula 391 que já determina que o ICMS deve incidir apenas sobre o valor efetivamente utilizado, publicada em 23.09.2009.

Súmula 391 do STJ: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada ".

Esta súmula não se mostrou eficiente para coibir a Administração Pública de cobrar este valor indevido e de mandas que tratam desta questão se multiplicarem exponencialmente. Assim, em dezembro de 2017 foi determinada a suspensão de todos os processos e criado o TEMA 986 – STJ que irá definir o seguinte:

Tema 986. Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Há fortes expectativas que seja reconhecido que este valor não é devido e as pessoas que ingressaram com pedido de restituição recebam este valor de volta.

O QUE FAZER?

Hoje é possível ingressar com um processo judicial pedindo liminarmente que esta cobrança cesse em sua conta de luz. Do contrário, terá que esperar a solução pelo STJ e a decisão do governo local de excluir da base do ICMS. 

Para receber aquilo que já foi pago, é necessário ingressar com uma ação judicial de repetição de indébito. Condomínios, postos de gasolinas, fabricas, escolas, todos estes podem ingressar com um processo, já que o valor deste tributo não é baixo. Mesmo consumidores pequenos podem ingressar com a ação isoladamente, contudo, para os residenciais é melhor ingressar com uma ação coletiva. Uma opção é se organizar com vizinhos, principalmente para quem mora em condomínio e ingressar com uma ação coletiva, pois isto diminui sensivelmente o custo.