Existem dois temas em particular que estão circulando tribunais que podem ajudar os condomínios a diminuir as suas contas.

CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA

A respeito da CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA, a discussão é respeito do ICMS incidir sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD). Sendo uma cobrança indevida, o consumidor de energia elétrica pode conseguir a devolução de todo valor pago nos últimos 5 anos.

O condomínio tem a sua conta de energia elétrica, das áreas comuns, então, ele teria legitimidade para ingressar com um processo para afastar estas cobranças. Os moradores, por sua vez, podem também ingressar com um processo coletivo para afastar a aplicação em cada uma das unidades. Ou seja, os moradores individualmente, mesmo que não seja proprietários, podem também se beneficiar desta tese. 

CONTA DE ÁGUA

Outra questão é sobre o CONSUMO DE ÁGUA. Quando existir apenas um hidrômetro, está pacificado que a cobrança de água deve ser pelo consumo real e não fictício. Na posição do nosso Escritório é necessário muito cuidado, pois deve se afastar ou relativizar o escalamento do consumo de água, pois, evidentemente, não se pode aplicar o mesmo critério de escalonamento de diversas economias e uma economia só. Se não se tomar cuidado, a ação pode implicar em aumento da conta de água. Aqui se trata de um processo  mais delicado, diferente da questão de energia elétrica, cuja lógica é bastante simples.

O QUE FAZER?

Deve ser contratado um advogado para ingressar com as medidas judiciais. Quem contrata o advogado para a ação em favor do condomínio, deve ser este próprio, através do seu síndico. Se houver interesse dos particulares de ingressar com processo por conta da sua energia elétrica, estes devem contratar um advogado. Normalmente, o advogado do condomínio não faria este serviço em favor dos moradores, pois, em tese, poderia haver conflito de interesse. 

A remuneração do advogado varia muito entre os escritórios. É possível encontrar bons escritórios que prestem este serviço com uma pequena taxa inicial e depois uma remuneração pelo resultado, que parece ser a opção mais acertada. 

Em geral, todas as concessionárias de água, inclusive a SABESP, fazem uma cobrança inapropriada do consumo de água em condomínios residenciais que possuem apenas um hidrômetro.

O STJ definiu isto no Tema 414:

Tema 414:Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.

Isto representa uma diminuição representativa na conta de água do condomínio.

Considerando que a cobrança foi ilícita, é possível pedir a devolução do valor que foi pago a mais. É possível pedir a devolução dos últimos 10 anos, conforme entendido no Tema 932:

Tema 932:O prazo prescricional para as ações de repetição de indébito relativo às tarifas de serviços de água e esgoto cobradas indevidamente é de: (a) 20 (vinte) anos, na forma do art. 177 do Código Civil de 1916; ou (b) 10 (dez) anos, tal como previsto no art. 205 do Código Civil de 2002, observando-se a regra de direito intertemporal, estabelecida no art. 2.028 do Código Civil de 2002.

O Tribunal de Justiça de São Paulo vem proferindo reiteradas decisões judiciais neste sentido:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE ÁGUA – Ação de obrigação de fazer cumulada com repetição de indébito – Condomínio residencial com um único hidrômetro – Cobrança da tarifa mínima multiplicada pelo número de unidades de consumo – Inadmissibilidade – Hipótese em que a cobrança deve se dar pelo consumo real aferido – Aplicação do disposto no Recurso Especial (repetitivo) nº 1.166.561/RJ – Precedentes da Corte – Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO.

(TJSP — 15 Câm. Dir. Privado — Rel. Des. Ramon Mateo Júnior — j. 3.2.2021 — 1005864-17.2020.8.26.0223)

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – Ilegalidade da cobrança realizada com base na tarifa mínima, sem aferição do volume real consumido – Precedente do C. STJ em julgamento de recurso especial repetitivo – Sentença de procedência mantida – Majoração dos honorários sucumbenciais (art. 85, §11, do CPC) – Recurso improvido.

(TJSP — 34ª Câm. Dir. Privado — Rel. Des. Ligia Araújo Bisogni — j. 19.01.2021 — AP 1008780-58.2019.8.26.0223)

Apelação. Fornecimento de água. Cobrança de tarifa mínima multiplicada pelas unidades autônomas do condomínio. Impossibilidade. Incidência da tese firmada no julgamento do REsp 1.166.561/RJ (Temas 414). Abusividade configurada. Necessidade de cobrança com base no consumo real. Pedido de restituição dos valores pagos indevidamente. Possibilidade. Honorários recursais fixados

(TJSP — 16ª Câm. Dir. Privado — Rel. Des. Mauro Conti Machado — j. 11.8.2020 — 1007704-53.2019.8.26.0011)

É importante atentar que as decisões acima não facultam à SABESP que cobre os valores de maneira progressiva, como é evidente. É muito importante que o condomínio que já ganhou uma ação como esta verifique se a conduta de cobrar utilizando a tabela progressiva não de maneira não proporcional

O condomínio que tiver interesse em corrigir esta conduta abusiva, deverá contratar o seu advogado que ingressará com uma ação judicial, pedindo que a partir do ingresso da ação adote-se o critério correto, pedindo a restituição dos últimos 10 anos. 

Em geral, todas as concessionárias de água, inclusive a SABESP, fazem uma cobrança inapropriada do consumo de água em condomínios residenciais que possuem apenas um hidrômetro.

O STJ definiu isto no Tema 414:

Tema 414:Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.

Isto representa uma diminuição representativa na conta de água do condomínio.

Considerando que a cobrança foi ilícita, é possível pedir a devolução do valor que foi pago a mais. É possível pedir a devolução dos últimos 10 anos, conforme entendido no Tema 932:

Tema 932:O prazo prescricional para as ações de repetição de indébito relativo às tarifas de serviços de água e esgoto cobradas indevidamente é de: (a) 20 (vinte) anos, na forma do art. 177 do Código Civil de 1916; ou (b) 10 (dez) anos, tal como previsto no art. 205 do Código Civil de 2002, observando-se a regra de direito intertemporal, estabelecida no art. 2.028 do Código Civil de 2002.

O Tribunal de Justiça de São Paulo vem proferindo reiteradas decisões judiciais neste sentido:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE ÁGUA – Ação de obrigação de fazer cumulada com repetição de indébito – Condomínio residencial com um único hidrômetro – Cobrança da tarifa mínima multiplicada pelo número de unidades de consumo – Inadmissibilidade – Hipótese em que a cobrança deve se dar pelo consumo real aferido – Aplicação do disposto no Recurso Especial (repetitivo) nº 1.166.561/RJ – Precedentes da Corte – Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO.

(TJSP — 15 Câm. Dir. Privado — Rel. Des. Ramon Mateo Júnior — j. 3.2.2021 — 1005864-17.2020.8.26.0223)

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – Ilegalidade da cobrança realizada com base na tarifa mínima, sem aferição do volume real consumido – Precedente do C. STJ em julgamento de recurso especial repetitivo – Sentença de procedência mantida – Majoração dos honorários sucumbenciais (art. 85, §11, do CPC) – Recurso improvido.

(TJSP — 34ª Câm. Dir. Privado — Rel. Des. Ligia Araújo Bisogni — j. 19.01.2021 — AP 1008780-58.2019.8.26.0223)

Apelação. Fornecimento de água. Cobrança de tarifa mínima multiplicada pelas unidades autônomas do condomínio. Impossibilidade. Incidência da tese firmada no julgamento do REsp 1.166.561/RJ (Temas 414). Abusividade configurada. Necessidade de cobrança com base no consumo real. Pedido de restituição dos valores pagos indevidamente. Possibilidade. Honorários recursais fixados

(TJSP — 16ª Câm. Dir. Privado — Rel. Des. Mauro Conti Machado — j. 11.8.2020 — 1007704-53.2019.8.26.0011)

É importante atentar que as decisões acima não facultam à SABESP que cobre os valores de maneira progressiva, como é evidente. É muito importante que o condomínio que já ganhou uma ação como esta verifique se a conduta de cobrar utilizando a tabela progressiva não de maneira não proporcional

O condomínio que tiver interesse em corrigir esta conduta abusiva, deverá contratar o seu advogado que ingressará com uma ação judicial, pedindo que a partir do ingresso da ação adote-se o critério correto, pedindo a restituição dos últimos 10 anos. 

Em 2017, o Governo do Estado de São Paulo editou um decreto que majorou enormemente todas as taxas relacionadas a licenciamento ambiental. A partir de então começou uma batalha judicial na qual o contribuinte saiu vencedor, com o TJSP entendendo que este decreto é ilegal. Em 2019, o Governo de São Paulo tomou nova iniciativa nesta batalha, editando o Decreto Estatual 64.512/2019 que entrou em vigor em 5.11.2019, mantendo a majoração desta taxa, mas tentando corrigir a ilegalidade. No nosso sentir, este novo decreto também é ilegal e o contribuinte mantém o direito de ingressar com mandado de segurança.

Vamos explicar com mais detalhes:

Em São Paulo, o Decreto Estadual nº 69.723/17 havia majorado de maneira ilegal as taxas para se obter licenças ambientais junto à CETESB. Quase todos os contribuintes que ingressaram com mandado de segurança conseguiram reduzir o valor da taxa. Aqueles que deixaram de ingressar com o mandado de segurança e cuja legislação aplicada foi esta, ainda podem pedir a restituição do valor pago. Assim, em todos os licenciamentos desde este decreto até o dia 4.11.2019, o contribuinte poderia ter corrigido esta arbitrariedade do Governo de São Paulo. Ainda hoje pode.

Trataremos agora de detalhar porque o Decreto Estadual nº 69.723/17 é ILEGAL. Um princípio básico que deve ser entendido é que qualquer Decreto é um ato do Poder Executivo para regulamentar uma LEI, que foi elaborada pelo Poder Legislativo. Se a pretexto de regulamentar, o Decreto muda a lei, o decreto é ilegal e o indivíduo que se sentir lesado poderá acionar o Poder Judiciário. No tópico objeto deste post, temos que o marco legal da taxa de licenciamento foi criado com a Lei Estadual nº 997/76, que ainda está em vigor e que rege a matéria. Esta lei é do Estado de São Paulo. No artigo 5º, §1º, desta Lei Estadual nº 997/76 com a redação dada pela Lei Estadual Lei nº 9.477/96, a base de cálculo da taxa ficou assim estabelecida:

Art. 5º§1º Para os fins do disposto neste artigo, considera-se "fonte de poluição" qualquer atividade, sistema, processo, operação, maquinária, equipamento ou dispositivo, móvel ou não, previsto no Regulamento desta lei, que cause ou possa causar poluição ambiental através da emissão de poluentes.

(sem grifo no texto da lei)

O REGULAMENTO acima citado foi criado pelo Decreto nº 8.468, de 8 de setembro de 1976, que ainda está em vigor. Em 2017 veio o Decreto Estadual nº 69.723/17 que modificou parte deste REGULAMENTO, criando o artigo 73-C, §2º que tem a seguinte redação:

§ 2° - A área integral da fonte de poluição a que se refere o “caput” deste artigo será a área do terreno ocupado pelo empreendimento ou atividade, acrescida das áreas construídas dos pavimentos superiores e/ou inferiores, excluindo-se as seguintes:

Como é possível facilmente depreender da leitura deste Art. 73-C§2º, Decreto Estadual n° 62.973/2017, ao regulamentar o dispositivo supra, passou a considerar como “fonte de poluição” também a área do imóvel não ocupada pela atividade poluidora, conferindo maior amplitude e extrapolando o conceito trazido pela Lei n° 997/76, aumentando, consequentemente, o preço das licenças ambientais. Assim, o órgão ambiental começou a incluir, na definição de “área integral de fonte de poluição” a área total do imóvel onde se dará a atividade objeto do licenciamento e não apenas a área de construção ou de terreno ocupado pelo empreendimento ou atividade poluidora – critério anterior adotado CETESB. É fácil perceber a ilegalidade deste decreto. Não por outra razão, o Poder Judiciário dava provimento à maioria dos mandados de segurança que atacavam a ilegalidade do decreto. 

Em razão destas sucessivas derrotas, o Governo do Estado de São Paulo elaborou o Decreto Estadual 64.512/2019, que passou a conviver com os decretos anteriores. Este decreto revogou expressamente o problemático artigo anterior:

“Artigo 4º - Este decreto entra em vigor em 30 (trinta) dias após a sua publicação, ficando revogadas as disposições em contrário, em especial o § 2º do artigo 73-C do Decreto nº 8.468, de 8 de setembro de 1976, alterado pelo Decreto nº 47.397, de 4 de dezembro de 2002.”

(os grifos constam no texto da lei)

Ao redigir de maneira contundente esta revogação, cria-se a impressão de que a novo decreto tinha respeitado a lei. Contudo, não foi isto que ocorreu. Isto porque o novo decreto adotou a seguinte nova redação do artigo 73-C:

(sem grifo no texto original da lei)

O novo decreto continua ilegal. Em 2017 era “área do terreno ocupado pelo empreendimento ou atividade, acrescida das áreas construídas dos pavimentos superiores e/ou inferiores” e, agora: “área construída do empreendimento e atividade ao ar livre”, o que é basicamente a mesma coisa. Mudaram-se as palavras, mas o conteúdo é o mesmo. Independentemente de ser ou não ser a mesma coisa, o novo decreto continua a incluir na taxa aquilo que não é poluidor. Esta manobra continua a ferir a Lei.

  Veja-se decisão tomada pela 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, datada de 30.10.2020:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MEIO AMBIENTE. ADMINISTRATIVO. TAXA DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL. A base de cálculo da taxa de licenciamento ambiental levava em conta a área da fonte de poluição. Com a edição do Decreto Estadual nº 69.723/17 passou-se a tomar como base de cálculo a área integral do empreendimento. Por sua vez, o Decreto Estadual 64.512/2019 passou a considerar como área integral da fonte de poluição a área construída do empreendimento e de atividade ao ar livre. As modificações resultaram em aumento de preço das licenças ambientais. Alteração na base de cálculo que elevou desproporcionalmente o valor da taxa de licenciamento. Elementos demonstrando a verossimilhança das alegações. Preenchimento dos requisitos legais para a concessão da tutela pleiteada. Decisão de indeferimento reformada. Recurso provido

(TJSP — 1ª Câm. Res. Meio Ambiente — Des. Marcelo Berthe — j. 30.10.2020 — AI   2066316-63.2020.8.26.0000. votação unânime)

Outra decisão semelhante:

(interior de acórdão) No presente caso, verifiquei que o Decreto Estadual nº 64.512/19 em nada alterou a definição de área integral de fonte de poluição contida no Decreto Estadual nº 62.973/17 que regulamentou a Lei estadual nº 997/76 e definiu, em seu art. 4º1 , área integral de fonte de poluição, passando a considerar a área de edificação não ocupada pela atividade licenciada, ou seja, aquela que não é fonte de poluição, como base de cálculo, extrapolando, prima facie, o art. 5º, §1º da Lei Estadual nº 997/76, assim disposto:

(TJSP — 1ª Câm. Res. Meio Ambiente — Rel. Des. Nogueira Diesfenthaler — j. 14.12.2020 — AI 2218665-51.2020.8.26.0000, votação por maioria)

Os dois acórdãos acima tratam de discussão sobre liminar, ou seja, é possível que com o desenvolvimento do processo as posições se alterem. Outra coisa a observar: no primeiro acórdão, existiu uma decisão unânime que modificou uma decisão de primeiro grau e no segundo acórdão, uma decisão por maioria que manteve uma liminar deferida. Ou seja, isto reflete que nos dois julgados, pelo menos um dos magistrados envolvidos entendeu que não se pode afirmar de plano que o decreto é ilegal, apesar de restarem, ao final, vencidos. Existem outros julgados que indeferem a liminar, sob o argumento de que “definindo a área de fonte de poluição como sendo a área construída do empreendimento e atividade ao ar livre, não mais sendo considerada como parâmetro aritmético a área integral da fonte de poluição, o que enseja que o cálculo do preço do serviço se dê de forma proporcional tal qual previu o legislador de 1976”. Estamos falando de liminares, que são antecipações provisórias do mérito, que não vinculam o juiz a aplica-la no final do processo. O próprio juiz pode mudar a sua posição. Em geral, quando existe uma norma nova, é comum que no início exista uma conduta mais conservadora de indeferir as liminares.

Em termos práticos, o cenário hoje ainda é de incerteza quanto à concessão ou não da liminar, o que não ocorria antes da vigência deste decreto.

O cenário quanto à decisão final de mérito é, evidentemente, ainda mais incerto. É necessário aguardar que sobrevenham decisões de distintos Relatores e Câmaras do Tribunal de Justiça de São Paulo, para se ter elementos objetivos para firmar uma posição sobre este assunto. Decisões repetidas de poucos Relatores, a favor ou contra, é insuficiente para traçar uma linha concreta. No entendimento do nosso escritório, o novo decreto também é ilegal. Vão surgir várias decisões finais de mérito reconhecendo a ilegalidade e isto irá refletir no aumento progressivo na concessão das liminares e, assim, mesmos nestes processos em que não foi deferida a Liminar, a CETESB novamente irá sucumbir.

É importante frisar que defendemos uma questão técnica: o decreto não pode ampliar a lei, indiferente do mérito desta alteração. Se a escolha do Poder Executivo é a mais aconselhável, compete ao Governador do Estado e à sociedade esforçar-se para modificar a lei. Afastando-se desta análise precisa do conflito entre o poder regulatório do executivo e o poder de legislar do legislativo, é possível identificar que o pano de fundo de toda esta questão é saber como o Estado pode estabelecer as suas taxas. 

A taxa é um tributo, que é o preço do serviço prestado pelo Estado. Se o Estado quer arrecadar além do que custa o serviço, ele tem que criar um IMPOSTO e não uma taxa. Para ilustrar: um contribuinte é proprietário de uma área extensa, mas a parte poluidora é pequena. O Estado não tem razão nenhuma para incluir no preço da taxa a área que não será objeto de qualquer prestação de serviço do Estado. O fato da vida de ter um terreno implica em um tributo sobre a propriedade, que é o IPTU, de competência municipal. Assim, mesmo se um dia surgir uma Lei que atenda aos anseios do poder executivo de cobrar sobre o imóvel inteiro, não se trataria mais de um conflito de decreto com a lei, mas da lei com a Constituição Federal e Estadual e, neste passo, acreditamos que será reconhecida a sua inconstitucionalidade. 

Ao nosso sentir, até aqui as decisões que vem indeferindo a concessão da liminar valem-se de argumentos superficiais, apenas dizendo que o decreto não contrariou a lei, sem explicar muito bem a razão. Compete ao advogado que irá fazer a defesa do seu cliente demonstrar concretamente que o novo decreto apenas dá uma nova roupagem para a intenção anterior de tributar a propriedade, obtendo para o Estado de São Paulo e para a CETESB mais do que a contraprestação pelo serviço. Considerando que a questão ainda é nova, é importante apontar a inconsistência na expressão da fórmula matemática apresentada pela CETESB. 

Ao contribuinte que sentiu o aumento da taxa, a melhor solução é ingressar com o mandado de segurança. Mesmo que não ganhe a liminar, há grandes chances de ganhar no mérito ao final. O custo de um mandado de segurança não é alto.