Em decisão datada de 11 de fevereiro de 2021 o TJSP determinou a SUSPENSÃO do pagamento de ICMS sobre TUST e TUSD.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação com os escopos de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e repetição de indébito. Pretensão tendente à concessão de provimento de urgência. Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD). Inexigibilidade, ainda que provisoriamente, que é de rigor. Suspensão determinada pelo Superior Tribunal de Justiça (tema 986) que não obsta a apreciação da tutela provisória objetivada. Inteligência dos artigos 314 e 982, §2º, do Código de Processo Civil. Recurso provido, portanto.

(TJSP — 3ª Câm. Direito Público — Rel. Des. Encinas Manfré — j. 11.02.2021 — AI 2093274-86.2020.8.26.0000)

Quanto representa esta decisão a partir de então? Para se ter uma ideia, a vantagem econômica em uma conta de R$ 2.334,86 com vencimento em março de 2021, seria de R$ 210,08. Para uma conta de R$ 174,47 com vencimento em janeiro de 2021, a vantagem é R$ 20,36; para uma conta de R$ 216,28 com vencimento em fevereiro de 2021, o desconto seria de R$ 26,16; para uma conta de R$ 3592,62 com vencimento em setembro de 2020 o desconto seria de R$ 207,54.

Observe que a demanda acima cobra a restituição daquilo que foi pago nos últimos 5 anos atrás. O Poder Judiciário concedeu a liminar para já parar de pagar este valor.

No caso acima, em primeiro grau a liminar havia sido indeferida. A decisão foi revista em segundo grau. Isto revela que não se trata de um tópico unânime, muitas vezes as liminares não são concedidas mesmo em segunda instância. A questão de fundo está sendo objeto do Tema 986 no STJ e, assim, todos os processos estão suspensos, embora, como visto acima, muitas vezes é proferida a liminar. Acredita-se que o STJ irá proferir uma decisão favorável ao contribuinte, até mesmo porque já existia a súmula 391 do STJ que já definia que a base do ICMS é apenas aquilo que foi utilizado.

O governo está cobrando o ICMS sobre TAXAS. É um imposto, sobre um imposto. Isto é claramente irregular. Abaixo explicamos melhor.

O que é TUSD e TUSP?

A geração de energia elétrica tem o seguinte caminho: a geração, a transmissão e a distribuição. Se o Consumidor estiver ligado a quem efetua a transmissão irá pagar a Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão - TUST; se o Consumidor estiver conectado à rede de distribuição, deverá pagar a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição – TUSD. Trata-se de uma retribuição financeira pela disponibilização das redes de transmissão e distribuição de energia e não pelo consumo efetivo de um bem ou serviço.

Nos termos do artigo 77 do Código Tributário Nacional – CTN este é um Tributo e sua natureza é de TAXA.

Muitos Estados, inclusive São Paulo, colocaram na base de cálculo do ICMS o valor deste TUST e do TUSD.

IMPOSTO INDEVIDO

O que São Paulo e outros estados fazem é cobrar um tributo sobre um tributo. Você está pagando um imposto porque teve que pagar uma taxa. Isto é claramente ilegal e ilógico.

O tributo de ICMS deve ser pago pela energia efetivamente consumida.

Com esta irregularidade, começaram a aparecer por todo país diversas ações judiciais pedindo liminarmente a suspensão deste pagamento, bem como a devolução daquilo que foi cobrado a mais. Muitas ações coletivas reunindo pequenos consumidores, como residências, também foram interpostas com a mesma finalidade.

É importante frisar que existe a Súmula 391 que já determina que o ICMS deve incidir apenas sobre o valor efetivamente utilizado, publicada em 23.09.2009.

Súmula 391 do STJ: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada ".

Esta súmula não se mostrou eficiente para coibir a Administração Pública de cobrar este valor indevido e de mandas que tratam desta questão se multiplicarem exponencialmente. Assim, em dezembro de 2017 foi determinada a suspensão de todos os processos e criado o TEMA 986 – STJ que irá definir o seguinte:

Tema 986. Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Há fortes expectativas que seja reconhecido que este valor não é devido e as pessoas que ingressaram com pedido de restituição recebam este valor de volta.

O QUE FAZER?

Hoje é possível ingressar com um processo judicial pedindo liminarmente que esta cobrança cesse em sua conta de luz. Do contrário, terá que esperar a solução pelo STJ e a decisão do governo local de excluir da base do ICMS. 

Para receber aquilo que já foi pago, é necessário ingressar com uma ação judicial de repetição de indébito. Condomínios, postos de gasolinas, fabricas, escolas, todos estes podem ingressar com um processo, já que o valor deste tributo não é baixo. Mesmo consumidores pequenos podem ingressar com a ação isoladamente, contudo, para os residenciais é melhor ingressar com uma ação coletiva. Uma opção é se organizar com vizinhos, principalmente para quem mora em condomínio e ingressar com uma ação coletiva, pois isto diminui sensivelmente o custo.  

Se você precisa fazer o seu inventário ou comprar um imóvel, ou se nos últimos cinco anos você foi sucessor de um inventário ou comprou um imóvel este post pode lhe interessar. 

A criação do "valor venal de referência" pela Prefeitura de São Paulo significou um aumento no valor do ITBI. Contudo, esta manobra foi considerada INCONSTITUCIONAL. Assim, se você vai comprar um imóvel é possível que você tenha que pagar ITBI  a mais do que é devido; se você já comprou, é possível que tenha pago a mais. 

Esta criação da prefeitura também repercutiu no Estado de São Paulo, pois houve um decreto estadual que passou a utilizar este novo valor inconstitucional como base do ITCMD. Assim, todo aquele que está arrolando bens na cidade de São Paulo pode pedir judicialmente que seja feito com base no valor venal mais baixo. Aqueles que já fizeram seu inventário, muito provavelmente pagaram a mais. 

As pessoas que pagaram a mais podem pedir restituição judicialmente. Não é um processo caro mas é um processo demorado. Contudo, do nosso ponto de vista é um processo interessante pois há uma probabilidade de êxito muito grande e não há razão para abrir mão de um direito como este. 

Leia mais: 

Em um inventário, os herdeiros têm que pagar o ITCMD em razão do quinhão que recebem da pessoa falecida. Caso a distribuição entre os herdeiros seja diferente é possível ter que recolher o ITCMD também sobre a parte que excedeu a parte que lhe cabia.

Lei Estadual 10.705, de 28 de dezembro de 2000, do Estado de São Paulo, determinou que a base de cálculo é o valor venal, que é calculado pelos municípios deste estado. O município de São Paulo, por sua vez, criou um segundo valor venal, chamado de “valor venal de referência”, que, na prática, aumentou o tributo. Leia aqui o nosso post sobre este assunto.

Em razão da legislação municipal, o Estado de São Paulo viu a oportunidade de majorar os impostos, assim, em 9 de novembro de 2009, emitiu o Decreto 55.002/09 estipulando ser este, o valor venal de referência, a base de cálculo do ITCM. Destaca-se o seguinte trecho do Decreto:

2 - urbano, o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea “a” do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso.” (NR).

O Poder Judiciário entende que o decreto modificou a lei, o que não é possível. Esta alteração representou expressivo aumento do tributo, o que só sublinha a ilegalidade. Observa-se, ainda, que o valor venal de referência é considerado inconstitucional pelo mesmo Tribunal de Justiça, e, assim, este segundo valor não existe como norma.

Neste sentido, decisão judicial datada de fevereiro de 2021, mês que elaboramos este post:

REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de segurança com pedido de liminar – ITCMD – Base de cálculo – Lei Estadual nº 10.705/00 – Valor venal apontado no IPTU – Decreto nº 55.002/09 – Valor venal de referência - Majoração da base de cálculo - Ilegalidade – Sentença mantida. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. A base de cálculo do ITCMD é aquela apontada na legislação paulista (IPTU), não podendo ser adotado critério diverso daquele utilizado pela própria Administração Pública para propriedade do bem, observada que a criação de base de cálculo pelo Decreto nº 55.002/09, em referência ao ITBI consiste em ofensa ao princípio da legalidade.

(TJSP — 1ª Câmara de Direito Público — Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei — j. 18.02.2021 — Remessa Necessária Cível   1045910-73.2020.8.26.0053)

Assim, os herdeiros e sucessores em geral tem a prerrogativa de afastar este decreto, recolhendo o valor de acordo com o valor venal de referência, nos exatos termos da LEI. A LEI e não o decreto.

Se o inventário é extrajudicial, a medida adequada é o manejo do mandado de segurança. Se o inventário é judicial, é possível pedir para o juiz que determine a aplicação do valor venal e, se este entende quer não cabe a ele decidir este conflito, ingressar também com mandado de segurança. As pessoas que já recolheram este Tributo nos seus inventários judiciais ou extrajudiciais podem pedir a restituição.

Observamos que pedir a restituição deste valor indevido será demorado. Contudo, o custo é baixo e o ganho é provável. Converse com seu advogado se ele aceita receber os honorários condicionados ao êxito. 

Na cidade de São Paulo e em algumas cidades, a prefeitura disponibiliza DOIS diferentes valores para o valor venal. Especificadamente em São Paulo, um deles é chamado simplesmente de “valor venal” enquanto o outro é chamado de “valor venal de referência”, sendo este segundo sempre mais alto do que o primeiro. Para diferenciar os dois, vamos chamar um de “valor venal de IPTU” e outro de “valor venal de referência”.

Quando o imóvel é comprado abaixo do valor venal de referência, a base do tributo é exatamente este valor venal de referência e não no valor da operação. Supondo que um imóvel foi adquirido por R$ 500.000,00 e seu valor venal de referência é R$ 700.000,00 o tributo recairá sobre os R$ 700.000,00. Neste exemplo, no qual o excesso foi de R$ 200.000,00, o valor cobrado a mais é de R$ 6.000,00.

O Tribunal de Justiça de São Paulo entende que esta cobrança é indevida. Neste caso, o Tributo deve recair sobre o valor da operação. O que o tribunal entende é que o valor correto é o maior entre o “valor venal de IPTU” (geralmente baixo) e o valor da operação.

A parte interessada pode mover um MANDADO DE SEGURANÇA antes de lavrar a escritura para poder recolher o valor correto. Isto não prejudica a data marcada para lavrá-la, pois muitas vezes a liminar é concedida no mesmo dia ou em data próxima. Vamos pegar um caso concreto: no dia 14.10.2020 as 11h58m foi interposto o Mandado de Segurança, distribuído para a 8ª Vara da Fazenda Pública da Capital de São Paulo. No mesmo dia, às 15h51m o juiz concedeu a liminar, com a seguinte parte dispositiva:

Por tais razões, DEFIRO A LIMINAR nos moldes requeridos, utilizando o maior valor de base de cálculo (da transação ou do valor venal utilizado para o cálculo do IPTU).

Notifique-se a autoridade coatora para informações no prazo legal.

A presente servirá como ofício a ser encaminhado diretamente pela parte autora junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente.

É sempre bom antes conversar com o notário do Cartório de Notas para evitar qualquer problema. Se o escrivão criar algum problema, procure outro escrivão ou outro cartório, mas raramente isto acontece. É importante frisar que sempre há a possibilidade de indeferimento da liminar em primeiro e em segundo grau, bem como da decisão ser positiva, mas demorar mais do que o planejado, contudo, isto é o ônus de discutir qualquer controvérsia no Poder Judiciário.

Se você não sabia disto e já lavrou sua escritura é possível que você ingresse com um processo para ser restituído. O processo é demorado, mas tende a ser positivo. É um crédito que você terá no futuro. Você pode combinar com o seu advogado honorários ad exitum, ou seja, pagos somente no efetivo recebimento. 

A RECUSA do destinatário é igual a DEVOLUÇÃO do destinatário para fins de ICMS. Isto é óbvio para qualquer pessoa de boa-fé, mas não para a Administração Publica Paulista. O Fisco de São Paulo teve a ousadia de multar empresa contribuinte que se creditou de notas fiscais de mercadorias que foram recusadas pelo Destinatário, alegando que seria necessário que aquele que recusou a mercadoria emitisse uma nota fiscal de devolução. Ou seja, a mercadoria não circulou e o Contribuinte a Fazenda entende que o contribuinte tem que pagar o ICMS e mais juros, correção monetária e nada modesta multa de 100% do valor do tributo.

Entender que há direito na devolução mas não na recusa, poderia levar o leitor deste post a acreditar que isto foi um erro ou mero despreparo das pessoas que atuam na linha de frente da Administração Pública e tão logo esta questão batesse na porta de alguém minimamente preparado, isto ficaria para trás, com pedido de desculpa. Lego engano. Em juízo, a Procuradoria Geral defendeu a conduta do Fisco com o seguinte argumento:

É evidente que se a mercadoria foi recusada, o destinatário não vai emitir uma nota fiscal de devolução. Não há espaço aqui para dúvida razoável. Trata-se de uma flagrante conduta nociva do Fisco Paulista de tomar medidas com este grau de irracionalidade. Nenhum gestor público com consciência da importância dos negócios iria pensar isto, mas em São Paulo existe um assustador descasamento entre aquilo que se propaga e as atividades reais da Administração Pública. 

O que a Fazenda estadual se apega é na estrita legalidade da interpretação da norma mesmo que isto crie uma aberração. O que a Fazenda quer dizer é que se o destinatário recebe as mercadorias e as devolve, o creditamento é possível porque há expressa autorização legal; contudo, se o destinatário não recebe a mercadoria, o vendedor terá que pagar este ICMS, isto porque não encontraria na lei a possibilidade expressa desta devolução, por mais teratológico que isto possa parecer.

É evidente que esta interpretação grosseira está errada. Trata-se de um imposto sobre circulação de mercadoria, que deve, portanto, circular. Se é recusada, ela não circulou. O art. 453 do RICMS deixa bem claro que é possível o creditamento “por qualquer motivo”, como se vê abaixo:

Artigo 453 - O estabelecimento que receber, em retorno,mercadoria por qualquer motivo não entregue ao destinatário,deverá:

I - emitir Nota Fiscal pela entrada da mercadoria no estabelecimento, com menção dos dados identificativos do documento fiscal original,registrando-a no livro Registro de Entradas, e consignando os respectivos valores na coluna "ICMS- Valores Fiscais - Operações ou Prestações com Crédito do Imposto" ou "ICMS - Valores Fiscais - Operações ou Prestaçõessem Crédito do Imposto", conforme o caso;

A decisão definitiva do Poder Judiciário foi a seguinte:

Não importa se a autuação foi baixa, o cidadão, o consumidor, o CONTRIBUINTE tem que brigar por um sistema tributário coerente e justo.

É inacreditável que o FISCO do Estado de São Paulo continue autuando companhias que se aproveitaram os créditos de ICMS decorrentes de notas fiscais que somente muito tempo foram declaradas como inidôneas pela Fazenda Estadual. Desde o início esta manobra sempre foi flagrantemente ilógica e, acima de tudo, injusta. Um empresário não tem condições de apurar irregularidades eventualmente perpetradas por seus parceiros comerciais e, portanto, não pode ter sua situação jurídica prejudicada por posterior decisão da Administração. As repetidas decisões judiciais e a Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça deveriam chamar à reflexão os agentes públicos que controlam esta atividade do FISCO, mas isto até agora não vem ocorrendo.

O Poder Executivo não tem consciência de quanto este tipo de manobras prejudica o ambiente de negócios dentro do Estado de São Paulo. 

O Contribuinte é obrigado a valer-se da proteção do Poder Judiciário. Em princípio não seria um caminho muito simples, dada a presunção de validade dos lançamentos tributários, mas, em geral, o poder judiciário CONCEDE A LIMINAR PARA SUSPENDER a exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração, obstando ainda que o Fisco promova a inscrição em dívida ativa e nos órgão de proteção ao crédito (SERASA, Cartóriode Protestos, etc.), bem como, que o referido crédito tributário não seja óbice, por si só, para a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.

Sem esta liminar, o Contribuinte fica na posição incomoda de poder sofrer uma execução fiscal, inclusive de ter seus ativos bancários bloqueados. Alguns contribuintes preferem diminuir o risco e pagar o tributo com desconto e depois pleitear a devolução, que também pode ser uma saída. Contudo, hoje, como a questão está muito bem consolidada, o mais correto é confiar na concessão da liminar.

É importante, contudo, ter em mente que o Contribuinte que utilizou estes créditos deverá comprovar que se trata de uma operação de compra e venda real, comprovando a escrituração e pagamento do valor da compra. Aconselha-se que as empresas tenham cuidado na manutenção desta informação nas suas atividades diárias, pois nunca se sabe quando será preciso utilizá-la. Daí, como sempre frisamos em nossos posts, sempre ter ao lado um bom contador.

O ponto positivo aqui é que o contribuinte normalmente tem êxito nestes processos. Como se trata de questão de prova, normalmente não é uma boa saída o mandado de segurança. 

Em 2017, o Governo do Estado de São Paulo editou um decreto que majorou enormemente todas as taxas relacionadas a licenciamento ambiental. A partir de então começou uma batalha judicial na qual o contribuinte saiu vencedor, com o TJSP entendendo que este decreto é ilegal. Em 2019, o Governo de São Paulo tomou nova iniciativa nesta batalha, editando o Decreto Estatual 64.512/2019 que entrou em vigor em 5.11.2019, mantendo a majoração desta taxa, mas tentando corrigir a ilegalidade. No nosso sentir, este novo decreto também é ilegal e o contribuinte mantém o direito de ingressar com mandado de segurança.

Vamos explicar com mais detalhes:

Em São Paulo, o Decreto Estadual nº 69.723/17 havia majorado de maneira ilegal as taxas para se obter licenças ambientais junto à CETESB. Quase todos os contribuintes que ingressaram com mandado de segurança conseguiram reduzir o valor da taxa. Aqueles que deixaram de ingressar com o mandado de segurança e cuja legislação aplicada foi esta, ainda podem pedir a restituição do valor pago. Assim, em todos os licenciamentos desde este decreto até o dia 4.11.2019, o contribuinte poderia ter corrigido esta arbitrariedade do Governo de São Paulo. Ainda hoje pode.

Trataremos agora de detalhar porque o Decreto Estadual nº 69.723/17 é ILEGAL. Um princípio básico que deve ser entendido é que qualquer Decreto é um ato do Poder Executivo para regulamentar uma LEI, que foi elaborada pelo Poder Legislativo. Se a pretexto de regulamentar, o Decreto muda a lei, o decreto é ilegal e o indivíduo que se sentir lesado poderá acionar o Poder Judiciário. No tópico objeto deste post, temos que o marco legal da taxa de licenciamento foi criado com a Lei Estadual nº 997/76, que ainda está em vigor e que rege a matéria. Esta lei é do Estado de São Paulo. No artigo 5º, §1º, desta Lei Estadual nº 997/76 com a redação dada pela Lei Estadual Lei nº 9.477/96, a base de cálculo da taxa ficou assim estabelecida:

Art. 5º§1º Para os fins do disposto neste artigo, considera-se "fonte de poluição" qualquer atividade, sistema, processo, operação, maquinária, equipamento ou dispositivo, móvel ou não, previsto no Regulamento desta lei, que cause ou possa causar poluição ambiental através da emissão de poluentes.

(sem grifo no texto da lei)

O REGULAMENTO acima citado foi criado pelo Decreto nº 8.468, de 8 de setembro de 1976, que ainda está em vigor. Em 2017 veio o Decreto Estadual nº 69.723/17 que modificou parte deste REGULAMENTO, criando o artigo 73-C, §2º que tem a seguinte redação:

§ 2° - A área integral da fonte de poluição a que se refere o “caput” deste artigo será a área do terreno ocupado pelo empreendimento ou atividade, acrescida das áreas construídas dos pavimentos superiores e/ou inferiores, excluindo-se as seguintes:

Como é possível facilmente depreender da leitura deste Art. 73-C§2º, Decreto Estadual n° 62.973/2017, ao regulamentar o dispositivo supra, passou a considerar como “fonte de poluição” também a área do imóvel não ocupada pela atividade poluidora, conferindo maior amplitude e extrapolando o conceito trazido pela Lei n° 997/76, aumentando, consequentemente, o preço das licenças ambientais. Assim, o órgão ambiental começou a incluir, na definição de “área integral de fonte de poluição” a área total do imóvel onde se dará a atividade objeto do licenciamento e não apenas a área de construção ou de terreno ocupado pelo empreendimento ou atividade poluidora – critério anterior adotado CETESB. É fácil perceber a ilegalidade deste decreto. Não por outra razão, o Poder Judiciário dava provimento à maioria dos mandados de segurança que atacavam a ilegalidade do decreto. 

Em razão destas sucessivas derrotas, o Governo do Estado de São Paulo elaborou o Decreto Estadual 64.512/2019, que passou a conviver com os decretos anteriores. Este decreto revogou expressamente o problemático artigo anterior:

“Artigo 4º - Este decreto entra em vigor em 30 (trinta) dias após a sua publicação, ficando revogadas as disposições em contrário, em especial o § 2º do artigo 73-C do Decreto nº 8.468, de 8 de setembro de 1976, alterado pelo Decreto nº 47.397, de 4 de dezembro de 2002.”

(os grifos constam no texto da lei)

Ao redigir de maneira contundente esta revogação, cria-se a impressão de que a novo decreto tinha respeitado a lei. Contudo, não foi isto que ocorreu. Isto porque o novo decreto adotou a seguinte nova redação do artigo 73-C:

(sem grifo no texto original da lei)

O novo decreto continua ilegal. Em 2017 era “área do terreno ocupado pelo empreendimento ou atividade, acrescida das áreas construídas dos pavimentos superiores e/ou inferiores” e, agora: “área construída do empreendimento e atividade ao ar livre”, o que é basicamente a mesma coisa. Mudaram-se as palavras, mas o conteúdo é o mesmo. Independentemente de ser ou não ser a mesma coisa, o novo decreto continua a incluir na taxa aquilo que não é poluidor. Esta manobra continua a ferir a Lei.

  Veja-se decisão tomada pela 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, datada de 30.10.2020:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MEIO AMBIENTE. ADMINISTRATIVO. TAXA DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL. A base de cálculo da taxa de licenciamento ambiental levava em conta a área da fonte de poluição. Com a edição do Decreto Estadual nº 69.723/17 passou-se a tomar como base de cálculo a área integral do empreendimento. Por sua vez, o Decreto Estadual 64.512/2019 passou a considerar como área integral da fonte de poluição a área construída do empreendimento e de atividade ao ar livre. As modificações resultaram em aumento de preço das licenças ambientais. Alteração na base de cálculo que elevou desproporcionalmente o valor da taxa de licenciamento. Elementos demonstrando a verossimilhança das alegações. Preenchimento dos requisitos legais para a concessão da tutela pleiteada. Decisão de indeferimento reformada. Recurso provido

(TJSP — 1ª Câm. Res. Meio Ambiente — Des. Marcelo Berthe — j. 30.10.2020 — AI   2066316-63.2020.8.26.0000. votação unânime)

Outra decisão semelhante:

(interior de acórdão) No presente caso, verifiquei que o Decreto Estadual nº 64.512/19 em nada alterou a definição de área integral de fonte de poluição contida no Decreto Estadual nº 62.973/17 que regulamentou a Lei estadual nº 997/76 e definiu, em seu art. 4º1 , área integral de fonte de poluição, passando a considerar a área de edificação não ocupada pela atividade licenciada, ou seja, aquela que não é fonte de poluição, como base de cálculo, extrapolando, prima facie, o art. 5º, §1º da Lei Estadual nº 997/76, assim disposto:

(TJSP — 1ª Câm. Res. Meio Ambiente — Rel. Des. Nogueira Diesfenthaler — j. 14.12.2020 — AI 2218665-51.2020.8.26.0000, votação por maioria)

Os dois acórdãos acima tratam de discussão sobre liminar, ou seja, é possível que com o desenvolvimento do processo as posições se alterem. Outra coisa a observar: no primeiro acórdão, existiu uma decisão unânime que modificou uma decisão de primeiro grau e no segundo acórdão, uma decisão por maioria que manteve uma liminar deferida. Ou seja, isto reflete que nos dois julgados, pelo menos um dos magistrados envolvidos entendeu que não se pode afirmar de plano que o decreto é ilegal, apesar de restarem, ao final, vencidos. Existem outros julgados que indeferem a liminar, sob o argumento de que “definindo a área de fonte de poluição como sendo a área construída do empreendimento e atividade ao ar livre, não mais sendo considerada como parâmetro aritmético a área integral da fonte de poluição, o que enseja que o cálculo do preço do serviço se dê de forma proporcional tal qual previu o legislador de 1976”. Estamos falando de liminares, que são antecipações provisórias do mérito, que não vinculam o juiz a aplica-la no final do processo. O próprio juiz pode mudar a sua posição. Em geral, quando existe uma norma nova, é comum que no início exista uma conduta mais conservadora de indeferir as liminares.

Em termos práticos, o cenário hoje ainda é de incerteza quanto à concessão ou não da liminar, o que não ocorria antes da vigência deste decreto.

O cenário quanto à decisão final de mérito é, evidentemente, ainda mais incerto. É necessário aguardar que sobrevenham decisões de distintos Relatores e Câmaras do Tribunal de Justiça de São Paulo, para se ter elementos objetivos para firmar uma posição sobre este assunto. Decisões repetidas de poucos Relatores, a favor ou contra, é insuficiente para traçar uma linha concreta. No entendimento do nosso escritório, o novo decreto também é ilegal. Vão surgir várias decisões finais de mérito reconhecendo a ilegalidade e isto irá refletir no aumento progressivo na concessão das liminares e, assim, mesmos nestes processos em que não foi deferida a Liminar, a CETESB novamente irá sucumbir.

É importante frisar que defendemos uma questão técnica: o decreto não pode ampliar a lei, indiferente do mérito desta alteração. Se a escolha do Poder Executivo é a mais aconselhável, compete ao Governador do Estado e à sociedade esforçar-se para modificar a lei. Afastando-se desta análise precisa do conflito entre o poder regulatório do executivo e o poder de legislar do legislativo, é possível identificar que o pano de fundo de toda esta questão é saber como o Estado pode estabelecer as suas taxas. 

A taxa é um tributo, que é o preço do serviço prestado pelo Estado. Se o Estado quer arrecadar além do que custa o serviço, ele tem que criar um IMPOSTO e não uma taxa. Para ilustrar: um contribuinte é proprietário de uma área extensa, mas a parte poluidora é pequena. O Estado não tem razão nenhuma para incluir no preço da taxa a área que não será objeto de qualquer prestação de serviço do Estado. O fato da vida de ter um terreno implica em um tributo sobre a propriedade, que é o IPTU, de competência municipal. Assim, mesmo se um dia surgir uma Lei que atenda aos anseios do poder executivo de cobrar sobre o imóvel inteiro, não se trataria mais de um conflito de decreto com a lei, mas da lei com a Constituição Federal e Estadual e, neste passo, acreditamos que será reconhecida a sua inconstitucionalidade. 

Ao nosso sentir, até aqui as decisões que vem indeferindo a concessão da liminar valem-se de argumentos superficiais, apenas dizendo que o decreto não contrariou a lei, sem explicar muito bem a razão. Compete ao advogado que irá fazer a defesa do seu cliente demonstrar concretamente que o novo decreto apenas dá uma nova roupagem para a intenção anterior de tributar a propriedade, obtendo para o Estado de São Paulo e para a CETESB mais do que a contraprestação pelo serviço. Considerando que a questão ainda é nova, é importante apontar a inconsistência na expressão da fórmula matemática apresentada pela CETESB. 

Ao contribuinte que sentiu o aumento da taxa, a melhor solução é ingressar com o mandado de segurança. Mesmo que não ganhe a liminar, há grandes chances de ganhar no mérito ao final. O custo de um mandado de segurança não é alto. 

Um DECRETO alterou as fórmulas de cálculo para expedição de licenças ambientais, documentos, autorizações e pareceres técnicos a serem emitidos pela CETESB, dando nova redação, inclusive, à definição de "área integral de fonte de poluição", que agora leva em consideração o imóvel integral e não apenas a parte potencialmente poluidora. Em alguns casos, o aumento chega a mais de 10 vezes o que era pago antes. O Poder Judiciário entende este aumento foi desproporcional e abusivo, em nítida violação à ordem, economia, saúde e segurança públicas e, por consequência concede a liminar em Mandado de Segurança para afastar o procedimento de cálculo do preço do licenciamento ambiental estabelecido pelo decreto n° 62.973/2017 (atual decreto nº 64.512/2019) e assegurar a aplicação da legislação anterior para a renovação da licença. 

Em geral, é concedida a liminar, portanto, o ingresso do Mandado de Segurança não causa prejuízo à atividade da empresa.

A Kida Pecoriello Advocacia está a disposição para esclarecer qualquer dúvida a respeito deste assunto.