É muito comum que comerciantes que estejam estabelecidos há muito tempo em um ponto comercial acreditem que tenham direito automaticamente ao fundo de comércio. Quando o negócio não é mais lucrativo, este comerciante ou empresário quer negociar este seu ponto comercial como uma forma de sair do imóvel pelo menos com um pouco de dinheiro no bolso. Em razão disto, coloca o “ponto comercial” à venda e passa a suportar uma situação deficitária, na crença de que este sofrimento em breve será recompensado. Quando finalmente encontra alguém disposto a comprar o ponto, vem a surpresa do desinteresse do proprietário do imóvel em aceitar esta transferência ou dar ao novo contratante um prazo maior de contrato.

Esta situação é muito comum.

O fato é que o locatário somente tem direito ao ponto comercial se possuir um contrato de locação vigorando por prazo determinado ou caso tenha algum contrato escrito ou tácito com o proprietário do imóvel atribuindo direito ao ponto comercial, algo que é mais raro de acontecer. Não basta apenas o contrato por prazo determinado, é necessário que neste contrato seja possível ceder a locação para um terceiro.

Ao receber a recusa do proprietário de aceitar qualquer negociação, o comerciante-inquilino frustra-se ao descobrir que não era como ele pensava, depois de ter feito diversos investimentos. Aí, talvez, ele tenha descoberto que descortinar a negociação para o proprietário do imóvel não foi a melhor estratégia. Não raro, passa a sofrer pressão pelo aumento do aluguel, que já era a sua maior despesa.

Por isto que sempre se diz que uma assessoria jurídica cria valores e não é apenas uma despesa. Antes, o comerciante deveria ter redigido o contrato de acordo com as suas necessidades ou adequado seus investimentos e expectativas aos termos que conseguiu negociar; depois, no momento da sua saída, o comerciante tem que estar bem informado para montar a sua estratégia.  

De nada adianta o comerciante manter uma opção deficitária por conta de uma expectativa irrealista. Por outro lado, sendo detentor da posse do imóvel e conhecendo o mercado, dever saber utilizar estas vantagens em seu favor.

Tem um investidor querendo investir na sociedade e meu sócio não quer, e agora? Quero vender minha parte e meu sócio não aceita, e agora? Minha sócia se separou e o marido dela quer entrar na sociedade, e agora? Se eu falecer, meus filhos vão herdar minha participação na sociedade? Todas estas perguntas deveriam ter sido formuladas antes, não quando o problema surge. A melhor coisa a fazer é sempre consultar um advogado para que estas questões todas estejam ajustadas de acordo com a sua vontade. 

Aqui estão as cláusulas que necessitam de mais atenção:

Entrada de novos sócios. Muitos dos contratos padrões estabelecem que a sociedade somente possibilitará a entrada de novos sócios se houver anuência dos demais, o que é um sentimento muito natural quando se está começando algo. Contudo, quando um sócio quer sair desta sociedade, ele tem uma grande dependência dos demais sócios, que inclusive podem precificar esta sua saída abaixo daquilo que é o justo. É muito mais razoável dar aos outros sócios o direito de preferência nesta aquisição, mas estar livre se vender as suas cotas se tais sócios não quiserem ou não puderem adquirir a sua participação.

Aumento de Capital. A lei estabelece que para o aumento de capital será necessário ¾ das quotas sociais e as partes podem modificar este percentual. Quanto mais fácil for alterar o capital, presume que o sócio com mais recursos não será impedido de crescer em decorrência do outro sócio que menos apetite por risco ou não tem liquidez para investir. Visto sob outro ângulo, o sócio com menos recurso pode ser empurrado a ter uma participação menor. A entrada de um investidor precisa de um contato social cujo ingresso não depende de prévia anuência nem de travas para o aumento de capital. Um sócio com medo de risco pode atravancar negócios e um com apetite para o risco poder afundá-lo. Após refletir sobre estes pontos, alguns sócios preferem adotar unanimidade para esta alteração, outros diminuem para 50% do Capital.

Meação do cônjuge. Quem cria uma sociedade com alguém casado pelo regime de comunhão parcial ou quem aumenta o capital com alguém que agora está casado neste regime, deve estar ciente que é possível que esta contribuição tenha sido feito com recursos comuns e que, portanto, na hipótese de separação do casal,  as cotas também sejam divididas. Se isto for um problema, é possível atenuar ou mesmo evitar este problema, com cláusulas específicas dentro do contrato.

Sucessão. Se o sócio falecer e se não houver disposição específica, a regra é a dissolução social, com pagamento dos herdeiros da parte devida, segundo o critério de avaliação da sociedade que for prevista no contrato. Os sócios que querem que seus filhos herdem o seu negócio e não sejam indenizados precisam de atenção quanto a isto. Inclusive a sua família não pode ser surpreendida pois contava com este ingresso e é surpreendida com os sócios não aceitando esta admissão. Por outro lado, o ingresso de filhos, netos, sobrinhos, pais e esposa podem prejudicar a sociedade. Portanto, é importante desde o primeiro momento exista uma disciplina clara sobre este assunto.

Ainda sucessão. A sucessão é um fato futuro e incerto. Pode acontecer de tudo, inclusive a sucessão alcançar pessoas que até então não se esperava, como um irmão ou sobrinho, que pode ser entendido como um ônus injustificado para os sócios remanescentes, daí que se pode estipular a limitação a esta prerrogativa de ingressar na sociedade, por exemplo, excluindo quando a  sucessão se der por linha colateral. Pode acontecer de não existir sucessor e, por força do artigo 1.844 do Código Civil, o Estado será o sucessor. Aqui a solução mais segura é o TESTAMENTO, oportunidade em que se pode também tomar outras decisões, como deixar para os sócios remanescentes as cotas, no caso da falta de sucessores na linha reta.

Valor da empresa. Como já tratamos em outros posts, uma sociedade pode precisar ser avaliada e isto ocorre geralmente no caso de retirada de algum sócio, pagamento de herdeiros, credores que tenham obtido êxito na penhora de cotas. O método adotado judicialmente chama-se “balanço especial de encerramento” que é diferente do método considerado pelo mercado como o mais eficiente, o método de fluxo de caixa descontado. O “balanço especial de encerramento”, apesar de nomeado em lei, não conta com boa disciplina jurídica e com pouca referência doutrinária, sendo muito casuístico. Em geral, difere em muito do método de múltiplos, especialmente de faturamento, adotados em pequenas empresas como bares, padarias, hoteis, motéis. É necessário pensar na melhor forma de avaliar uma empresa e fixa-lo no contrato judicial, atentando-se para que seja realista, razoável e justo, para não ser derrubado em juízo.

Alteração do contrato social. A regra básica é que o contrato social é alterado com ¾, ou 75% das quotas sociais. Assim, se não houver disposição em contrário, quem tiver 51% da sociedade não poderá alterar o contrato social e terá, na prática, o mesmo poder de quem é minoritário. Sob uma ótica, aquele que investiu mais terá menos poder do que seria intuitivo, e, sob outra ótica, existe a garantia de que a pessoa com mais poder não abuse. É sempre importante este dilema estar resolvido desde o início da relação.

Exclusão de Sócio.  É quanto o sócio deixa de fazer parte da sociedade porque atentou contra ela. A alternativa de exclusão por justa causa por simples alteração contratual exige cláusula específica no contrato social, conforme expressamente previsto no artigo 1.085 do Código Civil. Inexistindo esta cláusula ou mesmo existindo esta cláusula, mas os detentores do capital não terem o percentual exigido, será necessária ingressar com processo judicial. A possibilidade de previsão contratual é bastante agressiva, mas em alguns casos pode ser a melhor solução.

Direito de retirar-se da sociedade (direito de recesso). Em regra, ninguém é obrigado a manter-se associado e, portanto, é lícito ao sócio que de forma imotivada retire-se da sociedade, recebendo a proporção que lhe cabe, de acordo com o critério de avaliação da empresa previsto no contrato social. Este é um direito irrenunciável. É possível estabelecer cláusulas adequando este direito à realidade econômica daquele arranjo social, principalmente estabelecendo um prazo mínimo para exercê-lo.

Destituição de Sócio-Gerente. Retirar um sócio da administração é muito diferente de retirar um sócio da sociedade. A partir da Lei 13.792/2019, é possível excluir, sem justa causa, o sócio administrador com mais de 50% das cotas sociais, o que foi uma alteração importante, pois antes disto o número era ¾ como qualquer outra alteração, caso não houvesse disposição disciplinando de outra maneira. Antes, o sócio-gerente que detinha até 36% do capital social era irremovível a não ser que infringisse as normas, hoje, ele teria que ter no mínimo 50% para manter o mesmo privilégio. Em princípio, esta norma é salutar e indica-se que seja repetida no Contato Social, mas há situações particulares que indicam a volta do quórum maior para a decisão.

São estas as cláusulas que normalmente demandam mais atenção.

É estranhamente comum que as pessoas que estão formando uma sociedade não se preocupem com os detalhes do seu contrato social, deixando que os profissionais que estão lhe auxiliando na criação da sociedade escolham um modelo pré-escrito entre alguns ali à mão, ou, ainda sempre utilizando um mesmo modelo indistintamente. A cultura de contratos- modelos não é uma boa solução quando se está tratando de uma situação multifacetária como é o caso de uma sociedade empresarial.

Em parte, isto é culpa da nosso cultura que vê o contrato não apenas uma formalidade pouco importante, mas também como um ruído em uma relação de confiança. Romantiza-se esta união, supondo que todos os problemas serão resolvidos baseados no sentimento de agora. Existe também a sensação de que não há muito que inventar em um contrato social de uma empresa que está surgindo, que existe um curso natural das coisas e que não é necessária qualquer sofisticação nesta modelagem inicial.

É verdade que aceitar um contrato padrão é barato. O que não se leva em conta que elaborar um contrato de forma mais detida não é sequer tão caro. Bons escritório de advocacia podem cobrar preços justos para prestar este serviço, certamente não tão em conta como baixar um formulário na internet, mas por um preço que justifica a segurança de ter um contrato que espelhe o acordo de vontade entre os sócios. O próprio momento de reflexão sobre o contrato social e a modelagem dos conflitos é um tempo precioso, que irá acrescer muito no próprio arranjo dos sócios. Como sempre dizemos em nossos posts, o melhor momento para formalizar qualquer contrato é quando as partes estão em harmonia. Com este espírito de comunhão, é muito mais fácil tocar em temas sensíveis, traçar cenários de conflito e formular soluções razoáveis.

O difícil é fazer acordo em conflitos, no qual a confiança já se esvaziou. A mediação desta negociação é muito mais desgastante e, objetivamente, mais cara. Isto quando as partes não precisam cada um de advogados distintos, pois não conseguem sequer encontrar uma pessoa que ambos confiam. 

É verdade é que o contrato pode ser mudado a qualquer tempo e também é verdade que o ambiente para produzir esta alteração contratual continua sendo mais tranquila em um momento que os sócios ainda nutrem por si confiança mútua. Isto poderia levar ao engano de entender que esta questão pode ser postergada, mas não é bem assim. A percepção sobre o estado atual de uma relação é sempre muito íntima e não é possível que um sócio consiga prever o comportamento futuro do outro sócio. Se uma pessoa tem a concepção de que uma sociedade deve ser intimista e pessoal e a outra tem uma percepção de que a sociedade não passa de um ativo que pode ser negociado, esta contraposição de entendimentos pode estar adormecida agora, mas, mais para frente, gerar conflitos em um momento que seja necessário fazer investimento ou que uma das pessoas precise sair da sociedade. Muito diferente do que possa parecer, a prévia negociação de todos estes pontos, do aspecto pessoal e do aspecto empresarial, é muito mais salutar do que ignorar a sua existência.

É importante que a sociedade nasça com estas reflexões maduras. O conflito é esperado em uma sociedade e não raro são nestes os momentos que surgirão soluções que beneficiarão a todos. O conflito é sadio. Portanto, deve estar no DNA da sociedade estar preparada para lidar com a oposição de ideias.

Como se pode perceber, de acordo com a forma com que o negócio foi modelado, haverá um grande impacto nas cláusulas acima e muitas vezes será necessário contrapartidas, aceita-se uma diminuição das suas prerrogativas em prol de vantagens que o próprio sócio não tem sozinho. O importante é conhecer, pois decisões racionais pressupõe conhecimento. 

A Lei Complementar 155/2016 alterou a Lei Complementar 123/2006 e incluiu o artigo 61-A a 61-D, que utilizou a palavra conhecida no mundo dos negócios: “investidor anjo”.

“Art. 61-A.  Para incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, a sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos desta Lei Complementar, poderá admitir o aporte de capital, que não integrará o capital social da empresa. 

§ 1o  As finalidades de fomento a inovação e investimentos produtivos deverão constar do contrato de participação, com vigência não superior a sete anos.

§ 2o  O aporte de capital poderá ser realizado por pessoa física ou por pessoa jurídica, denominadas investidor-anjo.

§ 3o  A atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente por sócios regulares, em seu nome individual e sob sua exclusiva responsabilidade.

§ 4o  O investidor-anjo:

I - não será considerado sócio nem terá qualquer direito a gerência ou voto na administração da empresa;

II - não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, não se aplicando a ele o art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil;

III - será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de cinco anos.

§ 5o  Para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou empresa de pequeno porte, os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade.

§ 6o  Ao final de cada período, o investidor-anjo fará jus à remuneração correspondente aos resultados distribuídos, conforme contrato de participação, não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 7o  O investidor-anjo somente poderá exercer o direito de resgate depois de decorridos, no mínimo, dois anos do aporte de capital, ou prazo superior estabelecido no contrato de participação, e seus haveres serão pagos na forma do art. 1.031 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, não podendo ultrapassar o valor investido devidamente corrigido.

§ 8o  O disposto no § 7o deste artigo não impede a transferência da titularidade do aporte para terceiros.

§ 9o  A transferência da titularidade do aporte para terceiro alheio à sociedade dependerá do consentimento dos sócios, salvo estipulação contratual expressa em contrário.

§ 10.  O Ministério da Fazenda poderá regulamentar a tributação sobre retirada do capital investido.”

“Art. 61-B.  A emissão e a titularidade de aportes especiais não impedem a fruição do Simples Nacional.” 

“Art. 61-C.  Caso os sócios decidam pela venda da empresa, o investidor-anjo terá direito de preferência na aquisição, bem como direito de venda conjunta da titularidade do aporte de capital, nos mesmos termos e condições que forem ofertados aos sócios regulares.” 

“Art.  61-D.  Os fundos de investimento poderão aportar capital como investidores-anjos em microempresas e empresas de pequeno porte.” 

 A RESOLUÇÃO CGSN Nº 140, DE 22 DE MAIO DE 2018 regrou a forma de tributação de investimento não apenas nas sociedades SIMPLES, mas para qualquer ME  e EPP e determinou que deverá manter a escrituração contábil:

Artigo 63. § 4º A ME ou a EPP que receber aporte de capital na forma prevista nos arts. 61-A a 61-D da Lei Complementar nº 123, de 2006, deverá manter Escrituração Contábil Digital (ECD) e ficará desobrigada de cumprir o disposto no inciso I do caput e no § 3º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 26, § 15; art. 27)

 O investidor-anjo está expressamente garantido de que não será incluído em qualquer execução movida contra a sociedade. Ou seja, mesmo na Justiça do Trabalho, os empregados e demais trabalhadores que não receberem seus créditos não poderão redirecionar a execução contra os investidores.

A lei é de 2016 e até aqui, 2020, os Tribunais não apontam processos entre as partes discutindo estes contratos, dando indicativos de que o fato da vida é que as interações entre os investidores e as empresas que recebem o aporte são bastante sadias. As ações fiscais e as reclamações trabalhistas também não parecem, até aqui, estar questionando as premissas legais ou vislumbrando fraudes, o que indica uma boa aceitação da legislação. É bem verdade que a lei é muito recente, mas isto são sinais muito positivos, principalmente em um país com uma litigância bastante alta e com um poder judiciário muito intervencionista.

Por se tratar de uma lei que disciplina a relação entre partes paritárias, é necessário muito cuidado na elaboração do contrato de investimento, já que o Poder Judiciário tende a manter o avençado não entrando no mérito de eventual erro na apreciação de fatos futuros. 

No Brasil as instituições financeiras são ATRASADAS. A alta tecnologia que está a disposição dos clientes não é suficiente para infirmar esta assertiva,  pois não existem PRODUTOS adequados ao mercado de crédito. Isto é um claro sintoma da falta de concorrência do setor bancário, que se acomoda em um sistema de valores anacrônicos, repercutindo pelo Poder Judiciário e pelos órgãos reguladores, que repudiam outras formas de concessão de crédito, algo que as empresas de factoring são testemunhas vivas. A tese de que as empresas de factoring não tem direito de regresso é ilógica, irracional e antieconômica e isto não teve outro efeito que não fosse manter a reserva de mercado às instituições financeiras.

A falta destes produtos pode muito bem ser suprida pelas Empresas Simples de Crédito. Conversando e conhecendo cada empresa que precisa de crédito, estes empresários conseguiriam facilmente identificar modelos de específicos e criativos.

Vamos tomar um exemplo, que são os leilões judiciais. O arrematante deposita o dinheiro em juízo, que somente será levantado após transitar em julgado os atos de arrematação. Qualquer problema, o valor é devolvido para o arrematante, com juros de poupança. Se não houver problema, o arrematante terá adquirido um bem imóvel. A ESC pode emprestar dinheiro para empresas que tenham como finalidade adquirir bens em leilão. Trata-se de um empréstimo, para fomentar uma atividade empresarial com garantias sólidas. É uma operação tradicional, adequada a ESC e com baixo risco.

A modelagem de qualquer negócio, implica em criar um FLUXOGRAMA e estabelecer a MATRIZ DE RISCO. Após isto deve ser elaborado um contrato adequado para a operação. Estamos em um momento de Pandemia e isto esta impactando a forma com que o Poder Judiciário olha para todos os contratos. Portanto, é importante se adiantar a tendência e inserir cláusulas que garantam as bases contratuais.

A ESC tem que entender o seu papel social e econômica de percursora de uma grande modificação no sistema de crédito brasileiro. Se esta empresa replicar aquilo que os Bancos fazem, além de perder oportunidades concretas, estará apenas endossando um sistema ineficiente, com graves repercussões sociais. A própria norma nasceu com graves falhas, como a restrição de só poder trabalhar com vizinhos, a impossibilidade de expandir os seus negócios criando outras empresas similares, a existência de crime com pena de reclusão para quem descumprir obrigações meramente cíveis.

É papel do empresário da ESC defender o NEGÓCIO, não apenas os seus contratos e seus créditos. Com um trabalho sério, este serviço irá mostrar o seu valor e corroer este ranço social, judicial e governamental contrário aos juros, dando liberdade econômica para que também as empresas de factoring possam desempenhar a atividade que fazem parte da sua natureza. A captação de recursos de terceiros é coisa de Banco, mas o investimento de recursos próprios em empréstimos deve ser impulsionado e não restringido. 

O superendividamento é a incapacidade geral do devedor de boa-fé de fazer frente a todas as suas dívidas. Muitos países possuem legislação específica a respeito deste assunto, como a França, na qual pode ser imposto ao credor aceitar um novo perfil de dívida, inclusive com valor menor. No Brasil, existe o Projeto de Lei 3.515/2015 que está na Câmara dos Deputados, pronta para Pauta na Comissão Especial. Este projeto visa instituir a proteção aos superendividados, que se encontra em tramitação na Câmara dos Deputados, que pode até culminar em uma repactuação que será decidida pelo Juiz, respeitado o valor do principal devido, corrigido monetariamente por índices oficiais de preço, e preverá a liquidação total da dívida em, no máximo, 5 (cinco) anos, sendo a primeira parcela devida no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado de sua homologação judicial. 

Os nossos tribunais fazem várias referências ao superendividamento, mas nunca para diminuir a dívida ou mudar o seu perfil. Logo, o cenário atual é que não existe lei e não existe entendimento jurisprudencial que diminua efetivamente o valor da dívida das pessoas físicas que adquiriam dívidas maior do que a sua capacidade de pagamento. Quando os tribunais fazem referência ao superendividamento, apenas limitam o desconto direto na conta-corrente a 30% do valor dos rendimentos do devedor, mas a dívida continua integral, com os juros pactuados. Estas decisões geralmente tratam de pessoas físicas e com empréstimos bancários. A seguir são trazidas decisões recentes para que seja mais fácil visualizar as premissas dos nossos julgadores:

Decisão datada de 18.6.2020 (1031516-65.2017.8.26.0506)

Apela o Banco sustentando que o contrato foi livremente celebrado, devendo prevalecer a vontade das partes. Insiste não haver que se falar em limitação dos descontos, apontando que a responsabilidade pelo superendividamento é do próprio correntista. Subsidiariamente, pugna pela ampliação do desconto de 30% para 35%, o qual deve recair sobre o salário bruto. Busca a reforma do decisum.

(...)

Não se está aqui protegendo o mutuário irresponsável que se endivida além de suas possibilidades, mas sim, protegendo o direito à vida, saúde e dignidade.

Como se verifica, o autor não se opõe à dívida, mas quer a revisão da forma de pagamento, a fim de afastar o desequilíbrio, tornando as prestações suportáveis, de modo que a obrigação possa ser cumprida sem o sacrifício desumano de uma das partes, aliás, princípio básico já conhecido dos romanos, pela cláusula “rebus sic stantibus”, agasalhado pelo nosso Código de Defesa do Consumidor (art. 51, IV e § 1º, inciso III).

Decisão datada de 15.6.2020 (1008826-21.2019.8.26.0361)

APELAÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER MÚTUOS BANCÁRIOS SUPERENDIVIDAMENTO.

1) Estado patrimonial crítico da devedora, pois os descontos em folha de pagamento e em conta-corrente comprometem a quase integralidade de seus rendimentos líquidos mensais. Necessidade de proteção da pessoa humana, com preservação do mínimo a garantir a subsistência digna.

(...)

Decisão datada de 15.6.2020 (2020208-73.2020.8.26.0000)

(...)Autor que fez uso de sua capacidade volitiva para efetuar as contratações, autorizando os descontos, atingindo o superendividamento, sendo o que se infere da análise dos empréstimos indicados nos autos principais, que envolvem, sim, empréstimos consignados, mais outros empréstimos pessoais de natureza distinta, e eles se encontram distribuídos em descontos em folha de pagamento e em conta-corrente. Restrição à liberdade contratual que tem por escopo a preservação da dignidade da pessoa humana e o mínimo existencial. (...)Acolhimento em parte da pretensão da agravante, para limitar os descontos a 30% dos rendimentos líquidos do autor, porém, como fundamentado acima, só no que se refere a empréstimo consignado. (...)

Decisão datada de 27.5.2020 (1000952-70.2019.8.26.0462)

(...) Demonstrado o superendividamento do consumidor em razão da celebração de diversos mútuos bancários, é devida a limitação das prestações mensais a 30% de seus rendimentos líquidos. Natureza alimentar do proventos auferidos. Proteção do mínimo existencial. Precedentes jurisprudenciais. (...).

Das recentes decisões acima, pode se inferir que a dignidade humana é a principal preocupação do Poder Judiciário, ainda que o agente tenha contribuído para seu estado atual. Se a sobrevivência de uma pessoa física é fundamental, é importante se perguntar qual é a importância da sobrevivência de uma pessoa jurídica, principalmente se esta for uma pessoa jurídica unipessoal ou uma empresa bem pequena, de caráter pessoal. É tema em aberto o superendividamento da pessoa jurídica, quando o desconto direto em conta-corrente possa comprometer o dia-a-dia da empresa. Existem leis específicas como a recuperação judicial, mas para pequenas empresas, esta saída é irrealista. Como se vem adiantando em outros posts, é possível que esta pandemia faça alteração na mentalidade dos operadores do direito e esta questão seja, em breve, revista.

As Empresas Simples de Crédito – ESC devem ter um olhar especial para esta questão, pois podem ser vítimas de uma interpretação judicial que as equipare às entidades bancárias, esquecendo de que são empresas pequenas e seus contratos são paritários.

É uma oportunidade para empregar seu capital e obter taxas de retorno melhores do que oferecidas pelo mercado. A Lei Complementar 167 criou esta modalidade de empresa, que pode ser como empresário individual, EIRELI OU LTDA, e que tem como objeto descontar títulos e todas as demais operações de concessão de crédito para pessoas jurídicas. Trata-se da possibilidade de utilizar capital próprio para emprestar para terceiros, com juros livremente pactuados, sem o perigo de sofrer processo de usura ou outras medidas anacrônicas. Após a crise da COVID-19 é possível ainda que a legislação crie outras vantagens para este tipo de empresa, já que é necessário injeção de capital na sociedade, portanto, quem já estiver posicionado no mercado tem enormes vantagens. 

A legislação do nosso país sempre tratou com muito preconceito a cobrança de juros por quem empresta dinheiro, o que sempre foi sentido na carne pelas empresas de factoring. Isto apenas fortaleceu a reserva de mercado para as Instituições Financeiras. No lançamento desta lei, em maio de 2019, o Governo falou muito em democratização do crédito e diminuição do seu custo. A recente frase do Ministro  Guedes de que "200 milhões de trouxas são explorados por seis bancos" endossa que haverá um esforço de abertura do mercado, que será impulsionado pela necessidade de crédito de milhões de empresas, agora e depois desta Pandemia. 

Uma das características da nossa economia é que os Bancos são fortemente regulados. Existe também pouca concorrência bancária, talvez até mesmo por causa de alguns aspectos desta regulamentação. Muitos defendem que houve a "captura regulatória" ou seja, as empresas que já estão inseridas no mercado se adaptam às regulamentações existentes e passam a usar o regulador como forma de garantir reserva de mercado e impedir o surgimento de qualquer concorrência. É interessante notar que vivemos uma economia de compartilhamento, na qual surgiram aplicativos e tecnologias disruptivas, entre eles Uber e Airbnb, e, no âmbito financeiro, as comunidades de empréstimo, sites que funcionavam como uma forma de descobrir pessoas que tinham dinheiro sobrando e querendo emprestar com pessoas que precisavam do empréstimo. As iniciativas deste tipo aqui no Brasil foram duramente perseguidas pelo Banco Central, que alegava que se estava ilegalmente exercendo atividade financeira. A enorme dificuldade que as fintechs tiveram para recebe a sua regulamentação também explicitam a conduta do órgão regulatório. 

Tudo isto indica que existe uma enorme imperfeição neste mercado e que os agentes de crédito estão sendo remunerados acima daquilo do ideal. É aqui que está a oportunidade. Este cenário faz com que os Bancos emprestem muito pouco às pequenas empresas, muitas delas plenamente capazes de quitar tais empréstimos. É evidente que os juros serão um grande atrativo para as ESC's, mas não é só isto. Em decorrência desta concentração e excessiva regulamentação, não existem novos produtos e a ESC pode criá-los. Por exemplo, muitos investidores poderiam optar por utilizar capital de terceiros para adquirir imóveis em leilão extrajudicial, no qual existe um risco muito baixo, mas um Banco trataria uma operação como está como um crédito sem garantias, com muitas exigências e juros muito altos. É na inovação e especialização que as Empresas Simples de Crédito poderão majorar os seus rendimentos. 

A Lei contém ainda alguns elementos não razoáveis, de que as operações somente poderão ser feitas "com atuação exclusivamente no Município de sua sede e em Municípios limítrofes". A intenção disto é que a pessoa da comunidade conheceria o seu vizinho e saberia aquele que merece ou não crédito, o que, ao nosso sentir, talvez seja uma das primeiras restrições a cair. A nossa aposta é a criação de plataformas para o encontro entre o ofertante do crédito e quem precisa do crédito e não uma operação baseada na proximidade ou conhecimento prévio dos contratantes. A lei também replica a restrição de que uma pessoa não pode ser sócio em mais de um ESC, condenando o empreendedor à estagnação. Este e outros pontos da lei serão aprimorados com o passar do tempo, pois, felizmente, neste aspecto, o Poder Legislativo e o Poder Executivo parecem estar em uma fase de melhorar o desempenho da iniciativa privada, até mesmo porque depois desta Pandemia, será necessário muito empreendedorismo para que a economia volte a crescer.

O cenário perante o poder judiciário é menos luminoso. As factorings sofrem e sofreram muito com a construção jurisprudencial de que não há responsabilidade do tomador do crédito pelo pagamento do crédito cedido, bem como sempre existiu uma verdadeira má-vontade com estas empresas, dando sempre a entender que se trata de agiotagem. Com uma legislação mais clara, diminui-se a influência desta jurisprudência negativa, mas o risco de uma decisão judicial anacrônica é sempre presente. Conforme estamos tratando em outros posts, a Pandemia pode vir a trazer uma maior sensibilidade dos Magistrados à situação do devedor, concedendo moratórias, diminuindo juros e multas e isto pode se aderir à jurisprudência aplicando em diversas outras situações. Portanto, é necessário acompanhar com muita proximidade aquilo que se vem decidindo no Poder Judiciário para se quantificar o risco. No litígio, é importante o trabalho do advogado de não se limitar a defender o processo do seu cliente, mas o seu negócio. 

O investidor deve conhecer, informar e planejar-se. Não é preciso dizer que é necessária uma  análise de crédito profissional. Não há espaço para voluntarismo ou amadorismo. Os contratos devem ser bem redigidos, as garantias bem constituídas e deve ocorrer o monitoramento da empresa devedora. Nosso escritório está preparado tirar as dúvidas e assessorá-los na criação e condução de uma Empresa Simples de Crédito -ESC.