As pessoas físicas e jurídicas devem fazer uma reserva relativa aos processos que irão sofrer. Isto é bom senso e, em alguns casos, é uma obrigação legal.  Nas empresas, esta contingência significa diminuir a distribuição de lucro. O problema prático é definir o valor desta reserva, pois os eventos futuros são sempre incertos e, assim, nunca é possível afirmar com certeza qual é o valor que um determinado processo terá ao seu final. Ninguém quer deixar de receber o lucro da empresa, se não existir uma boa razão para isto.

O critério adotado é tomar um determinado processo e dividi-lo em três fachas: prováveis, possíveis e remotos. Guarda-se o valor provável, um percentual do valor possível e não reserva nada ou muito pouco daquilo que é remoto.

Vamos tomar um exemplo.: a empresa sofre uma ação trabalhista de 100 mil reais. Ela sabe que é provável que ela tenha que pagar R$ 10 mil. Há uma certa probabilidade de ter que pagar entre R$ 20 e 30 mil e, por fim, identifica-se que há muita gordura nesta ação e que os demais 60 mil muito dificilmente serão pagos. Para esta ação, o advogado deverá informar o seguinte

R$ 10 mil – provável

R$ 30 mil – possível

R$ 60 mil – remoto.  

A empresa irá contingenciar estes 10 mil. Quanto aos 30 mil ela pode ter a política de não contingenciar, contingenciar um percentual deste valor ou todo o valor. O remoto ela pode ignorar tudo ou contingenciar um pequeno percentual.

Pegou-se como exemplo uma ação trabalhista, mas poderia ser uma ação cível, como uma ação de danos morais. Imagine-se que um consumidor teve indevidamente o seu nome negativado e pediu 100 mil reais de danos. O escritório de advocacia pode avaliar que o valor da indenização média naquele estado é de R$ 10 mil reais, podendo chegar até R$ 20 mil. Pode-se então contingenciar R$ 15 mil. Não há razão nenhuma para se contingenciar os 100 mil reais.

É importante saber que isto é aplicado para todo os processos da empresa, seja 1, 10, 100 ou 1000, não importa.

O ponto é que estes valores MUDAM de acordo com os andamentos processuais.  Retomando o mesmo exemplo acima, suponha-se que durante  instrução processual, o reclamante não fez prova do seu direito e a sentença afastou, por exemplo, o valor de 30 mil reais. Ainda que exista recurso do reclamante, pode ser entendido que existiu uma mudança no perfil da dívida:

R$ 10.000,00  – provável

R$ 90.000,00 – remoto

Neste novo cenário, haverá uma maior distribuição de lucro ao final do período.

É lógico que uma sentença favorável não tem o condão por si só de tornar um valor possível em remoto. É necessário que o advogado referencie internamente a sentença, pois mesmo tendo ganho o processo, o advogado pode considerar que a probabilidade de reversão na instância superior é considerável, aí, então, mantendo-se a divisão inicial. Não se pode perder de vista que decisões judiciais, principalmente sentenças, tem uma força grande, podendo inclusive ser elemento que pode mudar tendências nas instâncias superiores, principalmente se a sentença for bem fundamentada. Portanto, é sempre importante que esta análise seja feita por advogados experientes. 

Muitas vezes, esta reclassificação não é feita quando deveria. Pedidos inicialmente possíveis ou mesmo prováveis que a posteriori foram julgados improcedentes e que agora desafiam recursos fadados ao insucesso em Brasília, não precisam estar contingenciados, aguardando o trânsito em julgado. É por isto que é importantíssimo que o risco de cada processo seja reanalisado a cada andamento processual. Do contrário, acionistas e cotistas são sensivelmente prejudicados. 

Reclassificar o risco a cada fase processual não é um trabalho hercúleo, pois isto é feito quase que intuitivamente pelo advogado responsável pelo andamento processual. Aqui é necessário organização, ou seja, procedimentos internos de controle processual que criem valor. 

Entendemos que é fundamental que os cálculos judiciais dos processos cíveis e trabalhistas sejam feitos dentro da empresa.

Reparamos que ocorre o seguinte: o gerente jurídico da empresa contrata um escritório de advocacia terceirizado. Quando existe a necessidade de se liquidar a sentença, muitas vezes este escritório procede a terceirização dos cálculos. Contudo, quem vai sentir no bolso este resultado é o próprio cliente, um pouco mais distante do que se deveria daquele que está fazendo os cálculos.

É conhecida a brincadeira de que a pessoa estuda Direito para fugir da matemática. Na verdade, existe uma deficiência estrutural no ensino da matemática e muitas vezes isto é sentido dentro de um processo judicial. Por exemplo, o departamento de cálculos do TJSP criou uma planilha padronizada (veja nosso post) que é negligenciada pelos operadores do direito, tanto de advogados que não a usam, como de juízes que não a requerem. A não utilização desta planilha a quem interessaria, pode significar perda de tempo valioso para esta execução ou embargos. 

O advogado do processo, evidentemente, é quem tem a última palavra na utilização desta planilha. As objeções que ele tiver aos cálculos devem ser discutidas com a empresa. A partir de então, teremos uma planilha, que é de conhecimento de todos e que será ao final aquilo que se entende que se deve pagar ou receber.

Observe-se que os cálculos judiciais, principalmente na área cível, não são complexos. Pelo contrário, são até simples. Não é incomum que juiz marque perícias desnecessárias porque simplesmente não entende, ou não quer entender, os pontos de divergência entre as partes. Daí a importância da uniformização dos cálculos, pois tende a ser mais fácil indicar em que células as diferenças estão e explicar porque o seu cálculo é o correto. 

As pequenas e médias empresas não tem possibilidade de possuir um gerente jurídico. Como sempre defendemos, é altamente recomendável que um escritório terceirizado exerça esta função (ver nosso post) e tudo que está sendo dito aqui é aplicável.

O ideal é o que a empresa multinacional, grande, pequena, média ou mesmo a pessoa particular, calcule o processo logo no início, categorizando a dívida em certa, provável, possível e remota. Esta análise tem que ser feita de maneira fria e conservadora. Esta informação é valiosa para a contabilidade assim como para a própria harmonia social, pois mesmo em empresas pequenas é necessário fazer o correto provisionamento, não distribuindo lucros de valores que certamente ou provavelmente serão pagos para o credor.

Este cálculo também é importante para se quantificar o preço dos honorários advocatícios. Se alguém sofre um processo de R$ 1 milhão, o qual sabe ser realmente devedor, não há muito o que ser feito e os honorários devem espelhar esta realidade. Se há razões concretas para afastar este valor, a habilidade do advogado será mais exigida e, por consequência, o preço dos honorários tendem a ser maior. Neste caso, a empresa pode procurar um escritório com o qual ela deposite mais confiança, ainda que seja mais caro.

Como sempre se diz, são os olhos do dono que engordam o boi.

Já há um certo tempo, o Tribunal de Justiça de São Paulo vem disponibilizando uma planilha para a elaboração de cálculos. É a planilha encontrada aqui, elaborada pelo SPI 3.5.1 – Serviço de Desenvolvimento de Planilhas e Sistemas. A adoção desta planilha não é obrigatória, como ocorreu na Justiça do Trabalho, que uniformizou a forma de cálculos, mas é adotada pelos setores de apoio nos fóruns estaduais. 

A planilha não é um primor em estética. A sua grande vantagem é padronizar os cálculos. Saber utilizá-la é uma grande vantagem.  A parte que apresentar os seus cálculos já utilizando esta planilha pode até mesmo afastar de plano uma impugnação ao cumprimento de sentença mal formulada. Isto é útil na posição de credor e na posição de devedor. Quando atuamos na posição de devedores, preferimos nós mesmos apresentarmos os cálculos para evitar os ônus de sofrer uma execução excessiva. Aqui abre-se um parênteses para dizer que mesmo quando o devedor é insolvente, é importante que seu advogado atente-se de que a sua dívida seja devidamente calculada, pois sempre há a possibilidade, ainda que remota, desta situação se modificar ou, o que é mais comum, está dívida vir a atingir  sócios pessoas físicas e sucessores. 

A planilha foi pensada para resolver todas as questões de uma demanda cível: é possível calcular os juros a partir do vencimento de cada uma das prestações, que é o que ocorre em ações de cobrança de títulos de crédito, contratos de locação e outras verbas que têm múltiplas datas de vencimento. É possível também calcular o abatimento das parcelas já pagas, o que muitas vezes era um grande desafio, por conta de não existir uma metodologia. A planilha é muito longa, mas é possível ocultar as células que não tem aplicação naqueles caso concreto, aumentando a legibilidade das informações, algo que, como já dito, pode ser essencial na sua defesa. 

Trata-se de uma planilha e não um sistema de cálculos, portanto, depois que de feita, é necessário atualizar a tabela de índices, ou seja, toda vez que por qualquer razão o valor ter que ser atualizado até aquela data, será necessário que na segunda aba sejam inseridos os índices novos que foram divulgados. Isto pode ser feito manualmente ou através da criação de macros criadas pelo usuário. Em nosso escritório, criamos uma macro para copiar as informações para uma base (temos que baixar o arquivo, pois ainda não conseguimos fazer isto diretamente, assim, uma vez por mês, temos que fazer isto) e depois outra macro que pega as informações desta base e insere na planilha que se está trabalhando, o que é feito quando cada planilha é aberta. O resultado é bastante funcional, principalmente para nós que temos muitas execuções em andamento. 

Se alguém verificou nesta planilha algum erro, peço que nos envie uma mensagem ou coloque aqui nos comentários. Isto irá ajudar a todos a aprender melhor a utilizá-la e cobrar do setor do TJSP a sua correção. É muito frustrante ver execuções arrastando em discussões infrutíferas sobre os cálculos, daí o nosso interesse em aprimorá-la.  

Os contratos são as fibras conectivas do tecido da economia mundial (palavras da Professora Judith Costa Martins). No caso de um conflito a solução é sempre renegociar. Quando uma das partes não quer renegociar o contrato, tradicionalmente a solução sempre é o ingresso de uma ação judicial pedindo ao juiz as revisão de cláusulas que se tornaram excessivamente onerosas, seja por razões internas do contrato (o preço ficou muito caro em relação a coisas iguais no mercado) ou por razões externas como um nova lei ou uma Pandemia. Estão se levantando vozes impondo às duas partes o deve de se sentarem e negociaram um acordo, antes que isto venha bater às portas do poder judiciário, que vem se chamando da obrigação de renegociar, cuja base estaria no artigo 422 do Código Civil:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Hoje, é possível afirmar de forma objetiva que não existe um dever de renegociar. Contudo, os contratos que estão em vigor hoje e que estão sendo elaborados hoje, em boa parte não serão julgados agora, mas em um futuro duramente impactado por uma pandemia, Assim, é importante importante conhecer um pouco mais sobre o assunto e tentar entender para que lugar os contratos e sua interpretação podem caminhar. Lembre-se que o contrato feito hoje será interpretado bem depois de amanhã, daí a importância de se estar antenado com as doutrinas e jurisprudências que vão surgindo. 

É possível traçar uma diferença entre renegociar e revisar, atribuindo a estas palavras um sentido mais restrito, enquanto em um sentido mais amplo as duas palavras podem significar a mesma coisa. A renegociação é quando as partes de comum acordo modificam as cláusulas contratuais segundo a sua conveniência tentando dar maior eficiência ao contrato, oportunidades, enquanto a revisão é a verificação pontual de elementos contratuais que modificaram suas premissas originais. A atuação do poder judiciário é na revisão, ou seja, na correção daquilo que o tempo trouxe um efeito negativo, sendo a atuação de árbitros e juízes mais restrita nos contratos paritários e mais amplo nos contratos de consumo. Nos contratos paritários (b2b) A base jurídica para esta revisão tem seu principal foco nos artigos abaixo, do Código Civil:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Em outros posts, discutimos a possibilidade crescerem teses que se aproximam do Capitalismo Humanista e já fizemos algumas análises a respeito de eventual mudança na condução da jurisprudência em nosso post sobre a excessiva onerosidade dos contratos, bem como trouxemos decisões recentes a respeito da redução do aluguel, por força da COVID. Neste momento crucial, espera-se do poder judiciário que seja bastante técnico e tenha uma  adaptabilidade ordenada. O excessivo voluntarismo, a falta de critérios na intervenção nos contratos ou a absoluta indiferença a este momento de crise são indesejáveis. 

O DEVER DE RENEGOCIAR é um instituto que deve ser pensado pelo legislador. A experiência internacional ainda não está consolidada e se bem observada, impõe um dever às duas partes e não apenas ao credor. Muito se fala do Código Civil francês, no artigo abaixo:

Article 1195

                                    Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 - art. 2

Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe.

A inclusão de um artigo como este dentro do nosso ordenamento não parece que surtiria muitos efeitos a curto prazo. Ao nosso sentir, é bastante importante que se imponha ao devedor a obrigação de antes de parar de cumprir o contrato, que tenha a obrigação de ser objetivo e trazer a sua demanda de revisão, mas somente a médio e longo prazo que isto impactaria a cultura empresarial, principalmente do contrato entre pessoas físicas, pequenas e médias empresas. Observa-se que na elaboração do contrato, de comum acordo, as partes podem colocar esta cláusula. Não vimos ainda uma norma que tenha uma técnica de elaboração capaz de resolver o problema da revisão das cláusulas que sentiram o efeito do tempo. 

Apesar de não ter efeitos concretos a curto prazo, acreditamos que o dever de buscar uma solução prévia antes do ingresso do poder judiciário seja o caminho a ser adotado pelo legislador. É importante estar atento e acompanhar o desenvolvimento destas normas. 

No dia 22 de junho de 2020, foi feito um debate mediado pela Mirian Leitão, a respeito do PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA RETOMADA DO PAIS PÓS-PANDEMIA, com o Ministro Luiz Fux do STF e mais dois presidentes de tribunais. Este debate pode ser assistido aqui: https://www.youtube.com/watch?v=ZF2bjj5Te08. Dada a relevância do tema, fizemos um breve e objetivo resumo.

O Ministro do STF, Luiz Fux frisou que o os pactos foram feitos para ser cumpridos se as circunstâncias que eles foram elaborados se mantém durante o tempo, portanto, referendou a forte tendência das decisões que revisaram contratos. O Ministro falou em humildade judicial, ou seja, que se tome consciência de que o Poder Judiciário tem que ouvir segmentos que melhor entendem da equação econômica dentro de cada caso concreto. Na sua opinião, o Poder Judiciário irá desempenhar um papel ativo no sentido de favorecer a retomada econômica, pois embora altere os pactos, ele irá preservar os contratos.

Ele se mostrou claramente filiado à doutrina jurídica da ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO, no qual o direito deve ser EFICIENTE. Um dos instrumentos desta eficiência é a utilização do PRECEDENTE, que dá segurança jurídica e celeridade para os processos, tanto para o público interno, quanto para investidores.

O Desembargador Claudio de Mello Tavares, presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro pareceu não concordar que os Tribunais tenham capacidade de oferecer PRECEDENTES que consigam regrar a tempo os conflitos decorrentes da Pandemia, acreditando que isto deve ser uma solução legislativa.

Neste painel ele destacou que deverá haver crescimento das seguintes demandas: a) recuperação judicial; b) continuidade de serviço público com usuário inadimplente; c) despejo por falta de pagamento; d) revisão de alugueis; e) revisão de mensalidade de escola e universidades; f) planos de saúde; g) ações voltadas contra o Estado em questões de saúde pública. Diferente do Ministro Fux, ele não acredita que os precedentes conseguirão dar segurança jurídica, dizendo que é necessário que seja criado por lei.

O Desembargador José da Fonseca Martins Junior, Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (TRT/RJ), concordou com a redução temporária de direitos durante a crise, mas alertou que existem múltiplas ações no STF questionando a constitucionalidade destas reduções.

Nós acrescentamos que existe um enorme esforço da dar força vinculatória aos PRECEDENTES, mas existe uma forte resistência de todos os tribunais, inclusive dos próprios tribunais onde os precedentes nascem, como diversas vezes já foi divulgado pela mídia. A nossa cultura jurídica romano-germânica não aceita a produção de direito pelos tribunais e acredita que somente a lei é uma fonte legítima. Existe toda uma técnica para criar, interpretar e modificar precedentes, que não é ensinado em nossas Faculdades de Direito. Os precedentes são sim um instrumento valioso, mas ainda muito mal utilizado. É necessário estudar mais a tradição da commom law e aproveitar aquilo que ela nos pode ser útil para conseguir implementar esta cultura, aproveitando o que já temos de positivo em nosso sistema.

O DESTAQUE deste painel, ao nosso sentir, está nas palavras do Ministro Fux que acredita no papel ativo do Poder Judiciário em favorecer a saída da crise, bem como sinalizar para a importância dos precedentes e de uma visão mais realista do direito, através da teoria da análise econômica do direito.

Muitas empresas estão ingressando com ação judicial buscando diminuição das prestações mensais, moratórias, exclusão de juros baseado na diminuição do seu faturamento em decorrência da COVID-19. A liminar aqui é o mais importante. O final do processo que vai ocorrer daqui dois ou três anos, perde relevância. Pedidos liminares tem que ter aquilo que o jargão fala de fumus boni iuris, a fumaça do bom direto, ou elementos que à primeira vista demonstrem-se suficientes para convencer aquele que olha que a parte tem razão.

Muitos pleiteantes formulam os seus pedidos despreocupados com esta prova inicial, supondo que somente mencionar a palavra COVID, PANDEMIA ou DECRETO irá seduzir o Juiz e obter a liminar. Com isto, naufraga-se logo de início e o processo segue sem a liminar. Outros futuros litigantes tem a certeza da necessidade de produzir esta prova, contudo, quem vai organizar as contas em tão pouco tempo? Não há uma contabilidade clara, os dados não estão organizados e não se sabe como elaborar relatórios e fazer provas documentais. O pedido é formulado, com um relatório assinado pelo contador, um ou outro elemento e, novamente, o naufrágio é quase que certo.

Manter a contabilidade em dia é fundamental também para as pequenas empresas. Sempre foi, não é de hoje. Muitos sócios pessoas físicas foram inseridos como partes nos processos das suas pessoas jurídicas porque não tinham condições de demonstrar de maneira contábil os fatos de natureza econômico-financeira relevantes da vida social. É lógico que não basta apenas o lançamento dos fatos contábeis, mas é necessário ter um Contador bem formado, que conhece a empresa e tenha agilidade e habilidade para tratar estes dados e fazer relatórios objetivos explicitando aquilo que o Poder Judiciário precisa saber. 

Uma das lições que esta crise deve ter é que os profissionais que trabalham para o empreendedor individual, empresas unipessoais, pequenas limitas, médias empresas devem conhecê-la. O contador, o advogado, a assessoria devem apontar de maneira objetiva em que consistem os seus riscos. Mesmo um corretor de seguros, se conhecer a empresa, terá condições de sugerir a proteção para um risco que o proprietário não tenha percebido.

As novas tecnologias que garantem o contato remoto não afastam a necessidade do contato pessoal, de conhecer e visitar a empresa e conversar com as pessoas chaves para entender como ela desenvolve a suas atividades. É interessante notar que tais novas tecnologias que garantem o contato mais imediato entre as pessoas, também muitas vezes incorporam outros técnicas as quais não se dá tanta atenção, como a possibilidade de criar fluxogramas, distribuir e controlar as tarefas, matrizes de risco e outras ferramentas que cada vez mais estão disponíveis com baixa complexidade mesmo para um empreendedor individual.

O empresário que contratou profissionais qualificados para sua atividade e que que ouvido a que lhe diziam, certamente sairão menos machucados por esta crise.